LG Duisburg Urteil vom 28.06.2018 – 21 O 31/18

Die Einstweilige Verfügung des Landgerichts Duisburg vom 18.04.2018 wird aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden nur Klägerin) ist ein seit dem 31.01.2018 am Markt tätiges Unternehmen und befasst sich mit Dienstleistungen im Bereich der Fluggastrechte sowie der Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen, die Flugreisende gemäß EU-Fluggastrechteverordnung 261/2004 gegen die ausführende Fluggesellschaft bei Flugverspätungen, - annulierungen oder Beförderungsverweigerung zustehen. Die jeweiligen Forderungen der Fluggäste kauft die Klägerin nach ihren Behauptungen an und zahlt unter Abzug einer Provision die entsprechenden Entschädigungsbeträge an ihre Kunden aus.

In der Zeit vom 15.02.2018 bis zum 11.03.2018 investierte die Klägerin insgesamt 1.500,- € in Werbemaßnahmen (AdWords-Anzeigen bei H sowie 1000 Werbeflyer zur Auslage in Reisebüros und an Flughäfen). Die Webseite wurde in Zeitraum vom 21.02.18 bis zum 25.03.18 von mehr als 4.200 Besuchern besucht. Die Marke „U“ wurde beim E am 18.02.18 angemeldet.

Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden nur Beklagte) bietet die gleichen Leistungen an wie die Klägerin.

Die Beklagte wirbt auf ihrer G-Seite wie folgt: „Geschlaucht wegen Flugverspätung? Bei mehr als als 3 Stunden zahlen wir bis zu 400 € innerhalb von 24 Stunden…“. Bzw. … „Für Betroffene gilt: Wir zahlen bei zu 400 € innerhalb von 24 h!“.

Auf ihrer Website bietet die Beklagte ebenfalls ihre Leistungen an. Dort findet sich unter der Rubrik „Häufig gestellte Fragen“ folgende Darstellung:

„1. Wieviel Geld erhalte ich?

Die Höhe der Sofortentschädigung richtet sich nach der Distanz der Flugstrecke (Entfernung Start und Ziel).

Wichtig: Diesen ausgezahlten Betrag dürfen Sie in jedem Fall behalten (auch wenn wir leer ausgehen)!

(1) Kurzstrecke (bis 1.500 km ) = Auszahlungsbetrag 152 €

(2) Mittelstrecke (1.500 km bis 3.500 km) = Auszahlungsbetrag 253 €

(3) Langstrecke (ab 3.500 km) = Auszahlungsbetrag 352 €“.

Die Abmahnung der Klägerin vom 16.03.2018 wegen irreführender Werbung wies die Beklagte mit Schreiben vom 22.03.2018 zurück. Aus den von ihr in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Beklagte in drei Fällen eine Entschädigung von 370,- € zur Auszahlung gebracht hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Werbung der Beklagten mit einer Auszahlung von bis zu 400,- € sei irreführend. Aus der Website der Beklagten ergebe sich, dass diese unter Abzug ihrer Provisionen immer nur einen Betrag von maximal 352 € auszahle. Deshalb sie die Angabe auf der G-Seite unzutreffend und irreführend.

Die Beklagte verpflichtet, auf ihrer Seite transparent einen Preis unter Einschluss aller anfallenden Gebühren auszuweisen.

Die Klägerin hat mi Antrag vom 17.04.2018 den Erlass einer Einstweiligen Verfügung beantragt. Diese wurde mit Beschluss vom 18.04.2018 (GA 53) mit folgendem Tenor erlassen:

„Der Antragsgegnerin wird untersagt,

1.Dienstleistungen im Bereich Fluggastrechte bei G mit der Angabe „zahlen wir bis zu 400 € innerhalb von 24 Stunden“ zu bewerben oder bewerben zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben erfolgt

2. Dienstleistungen im Bereich Fluggastrechte bei G mit der Angabe „Wir zahlen bis zu 400 € innerhalb von 24h!“ zu bewerben oder bewerben zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben erfolgt

.“

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Einstweilige Verfügung des Landgerichts Duisburg vom 18.04.2018 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie zahle im Einzelfall an Fluggäste eine Entschädigung von bis zu 400,- € aus. Dies hänge von den Erfolgsaussichten der Durchsetzung der jeweiligen Ansprüche ab und komme immer dann in Betracht, wenn für eine identische Flugbewegung für einen anderen Passagier bereits eine Entschädigung geprüft und von der Airline ausgezahlt worden sei. Deshalb variiere ihre Provision. Die Werbung sei hierdurch jedoch nicht fehlerhaft oder irreführend.

Die Klägerin handele auch rechtsmissbräuchlich. Sie sei vorrangig gegründet worden, um Mitbewerber abzumahnen, was sie auch mehrfach getan habe. Die Aufnahme eines Geschäftsbetriebes sei nicht  ernsthaft beabsichtigt, was sich auch in dem geringen Werbebudget der Klägerin zeige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Einstweilige Verfügung der Kammer vom 18.04.2018 ist aufrechtzuerhalten. Der Antrag ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 1, 5a Abs. 1 und 2 UWG.

Die Klägerin ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG berechtigt. Die Klägerin kann unabhängig von dem Umfang ihrer geschäftlichen Tätigkeit einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend machen. Den nach herrschender Meinung kann sogar ein Unternehmen Mitbewerber im Sinne des § 8 UWG sein, das sich erst anschickt, auf einem bestimmen Markt tätig zu werden (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage § 2 Rn.104 m.w.N.).

Dies schließt ein, dass die Klägerin, die bisher nur in geringem Umfang tätig geworden ist, bereits abmahnbefugt ist.

Dass die Klägerin im Rahmen ihre Abmahntätigkeit rechtsmissbräuchlich handelt und dass der Betrieb der Klägerin allein auf diese Abmahntätigkeit ausgerichtet ist, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

Ein Missbrauch im Sinne § 8 Abs. 4 S. 1 UWG liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089 (1090); BGH WRP 2010, 640 Rn. 19; BGH GRUR 2001, 260 (261) BGH GRUR 2009, 1180 Rn. 20; BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13 ). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist indessen nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH GRUR 2006, 243 Rn. 16; BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13).

Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz die Geltendmachung eines Anspruchs, die „vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen“. Dies gilt in gleicher Weise für das Interesse, Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafen entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH GRUR 2001, 260 (261)). Es kommt also auf die äußeren Umstände, nicht auf die subjektive Zielsetzung des Anspruchsberechtigten an.

Ein Rückgriff auf § 8 Abs. 4 S. 1 UWG ist jedoch unentbehrlich, wenn ein Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG Wettbewerbsverstöße in erster Linie mittels Abmahnung und Klage verfolgt. Ein Indiz dafür ist freilich nicht schon eine umfangreiche Abmahntätigkeit (OLG Frankfurt a. M. WRP 2016, 632; OLG Hamm WRP 2011, 501 (505)).

Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich des Prozessverhaltens vorzunehmen. Dabei sind nach der Abmahnung auftretende Umstände auch dann einzubeziehen, wenn ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Zeitpunkt der Abmahnung nicht festzustellen ist (BGH GRUR 2016, 961 Rn. 18). Ein Missbrauch ist dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbstständigt, d.h. in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13; OLG Hamm WRP 2011, 501 (505) und WRP 2016, 100; OLG Nürnberg WRP 2014, 235 Rn. 6; KG WRP 2011, 1319). Dies gilt insbesondere für geringfügige und/oder leicht zu ermittelnde Verstöße, die sich beispielsweise mittels systematischen Durchforstens im Internet aufgreifen lassen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen a.a.O. § 8 UWG Rn. 4.12 f.).

Allein der Umstand, dass die Klägerin in größerem Umfang Mitbewerber abmahnt, belegt danach für sich allein nicht den Tatbestand der Rechtsmissbräuchlichkeit. Denn dass die Interessen der Klägerin allein auf Gewinnerzielung durch Abmahnungen gerichtet sind, kann nicht festgestellt werden. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Abmahnung den Kernbereich der Tätigkeit der Unternehmen betrifft und für den Kunden erkennbar die zentrale Angabe zum Vertragsschluss in der Werbung die Höhe der zu erwartenden Entschädigung ist, können wegen der Bedeutung des Wettbewerbsverstoßes für die Tätigkeit der Parteien allein sachfremde Gewinninteressen nicht angenommen werden.

Dies ergibt sich aus den vorgenannten Gründen gerade auch nicht aus dem Umstand, dass mehrere Mitbewerber abgemahnt wurden, weil gerade die Häufigkeit einer zu hoch angegebenen Entschädigungsauszahlung für das Unternehmen der Klägerin besonders schädlich ist, weil Kunden sich dann eher zu diesen Unternehmern orientieren.

Rechtsmissbräuchlichkeit ergibt sich auch nicht aus der Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei tatsächlich nicht werbend tätig. Denn dieses Vorbringen hat die Beklagte weder hinreichend dargetan noch glaubhaft gemacht. Sie hat sich insoweit allein darauf beschränkt, den von der Klägerin vorgetragenen und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten Vortrag zu bestreiten.

Die von der Kläger beanstandete Werbung ist auch gemäß §§ 3, 5 Abs. 1, 5a  Abs. 1 UWG irreführend und wettbewerbswidrig.

Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Umstände enthält, beispielsweise den Anlass des Verkaufes wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Die Werbung ist bereits deshalb irreführend, weil die Beklagte bis zum Zeitpunkt der Abmahnung in keinem Fall eine Entschädigung in Höhe von 400,- € ausgezahlt hat. Soweit sie hierzu behauptet hat, dass dies allein deshalb nicht der Fall gewesen sei, weil kein entsprechender Entschädigungsfall vorgelegen habe, widerlegt das die Wettbewerbswidrigkeit ihrer Werbung nicht. Denn den Umstand, dass sie in entsprechenden Fällen eine Entschädigung in Höhe von 400,- € gezahlt hätte, hat sie nicht glaubhaft gemacht.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zu mehreren Kunden vorgetragen hat, sie habe an diese Entschädigungen von 400,- €  gezahlt, widerlegt das den Wettbewerbsverstoß nicht. Denn dass die Beklagte sich nach der Abmahnung insoweit ihrer Werbeankündigung gemäß verhalten hat, räumt ihr vorheriges wettbewerbswidriges Verhalten nicht aus.

Die Werbung ist jedoch auch deshalb irreführend und deshalb unzulässig, weil die Preisgestaltung für den Kunden völlig unberechenbar und nicht durchschaubar ist.

Zwar gibt die Beklagte auf ihrer Website an verdeckter Stelle konkrete Entschädigungen an. Diese Angaben („bis zu einem Betrag von 352,- €“) widersprechen aber bereits der beanstandeten Werbung, wonach bis zu 400,- € ausgezahlt werden sollen.

Zudem behauptet die Beklagte selbst, dass sie ihre Provisionshöhe abhängig von den Umständen des Einzelfalls ausgestaltet. Diese Festlegung der Provisionshöhe erläutert sie jedoch an keiner Stelle ihres Werbeauftritts für den Kunden hinreichend konkret und prüfbar. Diese erfolgt vielmehr unstreitig nach einer internen Ermessensausübung der Beklagten selbst.

Die beanstandete Werbung erweckt bei dem Kunden jedoch den Eindruck, dass er bei Anfall der Höchstentschädigung von 600,- € nach der Fluggastverordnung mit einer Entschädigung von 400,- € rechnen kann.

Eine für den Verbraucher klar ersichtliche Angabe der ausgezahlten Entschädigungshöhe, die alle Preisfaktoren berücksichtig, erfolgt daher an keiner Stelle. Dies ist jedoch erforderlich, um eine Irreführung der Verbraucher über die Höhe des konkreten Endpreises der Dienstleistung zu verhindern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird festgesetzt auf 25.000,- €.

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