LAG Köln Urteil vom 01.06.2017 – 7 Sa 721/16

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.06.2016 in Sachen6 Ca 5539/15 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger begehrt von der Beklagten Arbeitsbefreiung, hilfsweise gesonderte Bezahlung für von ihm im Zeitraum Januar bis November 2015 vermeintlich geleistete Überstunden.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 16.06.2016 Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 06.07.2016 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am Montag, dem 08.08.2016 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 06.10.2016 begründet.

Anders als in der ersten Instanz stützt der Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz seine   Forderungen ausdrücklich nicht  mehr darauf, dass die Regelung des § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR wegen Verstosses gegen das Mindestlohngesetz nach § 134 BGB nichtig   sei. Er trägt damit der Entscheidung des BAG vom 29.06.2016, 5 AZR 716/15 Rechnung.

Des Weiteren räumt der Kläger ein, dass die Regelungen der AVR keiner Wirksamkeitskontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB unterliegen. Der Kläger beugt sich insofern der Rechtsprechung verschiedener Senate des BAG (z. B. BAG vom 19.08.2008, 3 AZR 383/06; BAG vom 21.10.2009, 4 AZR 880/06; BAG vom 28.06.2012, 6 AZR 217/11).

Gleichwohl bleibt der Kläger im Ergebnis dabei, dass die Regelung in   § 9 a AVR i.V.m. § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR rechtsunwirksam sei und die Beklagte sich daher darauf nicht   berufen könne.

So meint der Kläger, die Regelung in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR verletze das Gebot der Rechtsklarheit von Rechtsnormen. Dies folge schon daraus, dass der Begriff der Arbeitsbereitschaft  in den AVR nicht definiert  sei und daher unklar bleibe, wie sich die Arbeitsbereitschaft von dem in den AVR geregelten Bereitschaftsdienst unterscheide. Auch fehle eine Definition des „erheblichen Umfangs der Arbeitsleistung“, so dass § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR zu unbestimmt sei.

Darüber hinaus hält der Kläger § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR für offenbar unbillig im Sinne von § 319 BGB. Die Vorschrift räume dem Arbeitgeber einseitig die Möglichkeit ein, die in den AVR für alle Arbeitnehmer vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 39 Stunden auf 48 Stunden zu erhöhen, was einen gravierenden Eingriff in das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung darstelle. Dabei könne der Arbeitgeber aber einfach einseitig bestimmen, ob „regelmäßig“ und „in erheblichem Umfang“ Arbeitsbereitschaft anfalle, ohne dass dies nachgewiesen werden müsse.

Ferner sieht der Kläger in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR eine Ungleichbehandlung der Mitarbeiter im Rettungsdienst im Vergleich zu Mitarbeitern in Krankenhäusern, für die die Anlagen 30 – 33 gelten, wo auch eine Vergütung für Bereitschaftszeiten bzw. Bereitschaftsdienst vorgesehen sei.

Darüber hinaus vertritt der Kläger die Ansicht, dass die Anordnung von Arbeitsbereitschaft im Sinne von § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR nicht zulässig sei, wenn regelmäßig  in der Zeit von der 39. bis 48. Stunde mehr als 50 % Arbeitszeit anfalle. Dies folge aus der Rechtsprechung des BAG, wonach Bereitschaftsdienst und Bereitschaftszeiten einen höchstzulässigen Anteil der Vollarbeit von durchschnittlich 50 % der Gesamtzeit haben dürften. Eine entsprechende Prognose, die auch berücksichtige, dass die tatsächliche Arbeitsbelastung im ländlichen Raum geringer sei als in der Großstadt, habe die arbeitsrechtliche Kommission nicht vorgenommen.

Der Kläger sieht auch einen Verstoß von § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR gegen die Entscheidung des EuGH vom 05.10.2004, C-397/01 – C-403/01, wonach eine Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit   über 48 Stunden hinaus nur wirksam sei, wenn die Überschreitung mit ausdrücklicher und freier Zustimmung des einzelnen Arbeitsnehmers erfolge.

Schließlich bestreitet der Kläger in tatsächlicher Hinsicht, dass seine Tätigkeit einen erheblichen Umfang an Arbeitsbereitschaft ausweise. Insbesondere die Tagesdienste seien in der Regel ausgefüllt mit faktischer Vollarbeit.

Der Kläger zieht aus alledem den Schluss, dass eine Rechtsgrundlage für die Verlängerung der Arbeitszeit von 39 auf 48 Wochenarbeitsstunden nicht existiere und daher die über die 39. Wochenstunde hinaus geleisteten Arbeitsstunden nicht mit der regelmäßigen Vergütung abgegolten seien. Vielmehr seien diese Stunden gemäß § 612 BGB gesondert, entweder durch Freizeitausgleich oder zusätzlichen Lohn zu vergüten.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des am 16.06.2016 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Aktenzeichen 6 Ca 5539/15, den Beklagten zu verurteilen,

1)      dem Kläger für den Zeitraum Januar 2015 bis Mai 2015 Arbeitsbefreiung für 105,03 Stunden zu gewähren, hilfsweise an ihn 892,76 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen;

2)      dem Kläger für den Zeitraum Juni 2015 bis November 2015 Arbeitsbefreiung für 162,7 Stunden zu gewähren, hilfsweise an  ihn 1.382,97 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zu bezahlen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und seine Begründung und hält die Ausführungen des Klägers in der Berufungsinstanz für größtenteils nicht nachvollziehbar bzw. unrichtig. Insbesondere tritt der Beklagte der Behauptung des Klägers entgegen, dass im Rahmen seiner Tätigkeit nicht in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft anfalle. Mitarbeitervertretung und Dienstgeber hätten nicht nur anlässlich des erstmaligen Abschlusses der Dienstvereinbarung zu § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR umfangreich überprüft, in welchem Umfang im Rahmen der Tätigkeit der Rettungssanitäter Arbeitsbereitschaft anfalle, sondern wiederholten derartige Prüfungen in regelmäßigen Abständen. Die bei 30 % der Arbeitszeit anzusiedelnde Erheblichkeitsschwelle werde regelmäßig überschritten. Dies ergebe sich auch aus den Auslastungsberechnungen, welche die Berufsfeuerwehr, die die Rettungseinsätze anfordere, regelmäßig  vornehme, und welche der Beklagte für den Zeitraum 06/2014 – 05/2015 als Anlage BB 2 zur Gerichtsakte gereicht hat.

Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers und der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten wird ergänzend hingewiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.06.2016 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG formell ordnungsgemäß und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.06.2016 musste erfolglos bleiben. Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihm für über 39 Wochenstunden bzw. – nach der Berechnung des Klägers - über 169 Monatsstunden hinausgehende Arbeitszeit ein entsprechender  Freizeitausgleich oder – hilfsweise – eine zusätzliche Bezahlung zu gewähren wäre. Der Beklagte ist nämlich nach der wirksamen arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien berechtigt, den Kläger mit bis zu 48 Stunden in der Woche zur Arbeit einzuteilen, ohne dass dadurch über das Monatsgehalt nebst Besitzstandszulagen und Wechselschichtzulage hinaus Ansprüche des Klägers auf Freizeitausgleich oder zusätzliche Bezahlung entstünden.

1.              Erstinstanzlich hat der Kläger seine Forderungen vor allem damit begründet, dass die Regelung des § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR gegen das Mindestlohngesetz verstieße. An dieser Begründung hält der Kläger in der Berufungsinstanz ausdrücklich nicht mehr fest. Sie wäre in Anbetracht der vom Kläger selbst zitierten zwischenzeitlich ergangenen BAG-Rechtsprechung auch zum Scheitern verurteilt gewesen.

2.              Ebenso hält der Kläger ausdrücklich nicht mehr an der Argumentation fest, dass die Regeln der AVR einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. zu unterziehen seien und dieser hinsichtlich § 9 a i.V.m. § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR nicht standhalten würden. Wie der Kläger einräumt, wird die Auffassung, die Normen der AVR seien einer AGB-Kontrolle zu unterziehen, von der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG – nach Auffassung der Berufungskammer zu Recht – nicht geteilt.

3.              Gleichwohl hält der Kläger im Ergebnis an seiner Auffassung fest, dass die Regelung in § 9 AVR i.V.m. § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR rechtsunwirksam sei. Die vom Kläger hierfür in der Berufungsinstanz vorgebrachten Begründungen vermögen jedoch insgesamt nicht zu überzeugen. Sie erscheinen daher nicht geeignet, eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu rechtfertigen.

a.              So vertritt der Kläger die Ansicht, § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR verstoße gegen das Gebot der Rechtsklarheit von Rechtsnormen. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden.

aa.              Im Ausgangspunkt zutreffend führt der Kläger aus, dass die Regelungen der AVR nach den Grundsätzen über die Auslegung von Gesetzen, Tarifvertragsnormen oder Normen anderer kollektiver Regelwerke zu behandeln seien. Der Kläger stellt aber zu Unrecht darauf ab, dass  die in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR verwendeten Begriffe „regelmäßig“, „in erheblichem Umfang“ und „Arbeitsbereitschaft“ nicht hinreichend bestimmt seien. Gerade abstrakt–generelle Normen, wie sie für Gesetze, Tarifverträge u. ä. typisch sind, kommen ohne sog. unbestimmte Rechtsbegriffe nicht aus. Deren genauer Gehalt für den Einzelfall ist im Rahmen des Kontextes der Regelung nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln, die sich an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung etc. orientieren. Entscheidend  erscheint  somit  die Bestimmbarkeit des  Norminhalts.

bb.              Diese ist bei den vom Kläger angesprochenen Begriffen gegeben.

aaa.              Der Kläger selbst argumentiert bereits widersprüchlich, wenn er einerseits ausführt, es sei unklar, wie sich die Arbeitsbereitschaft von dem in den AVR geregelten Bereitschaftsdienst unterscheide, dann aber sogleich selbst zutreffend referiert, wie das BAG die Arbeitsbereitschaft definiert und was in Abgrenzung dazu unter Bereitschaftsdienst zu verstehen ist. Der im vorliegenden Zusammenhang entscheidende Unterschied liegt darin, dass mit „Arbeitsbereitschaft“ Zeiten gemeint sind, die innerhalb der Regelarbeitszeit liegen und sich dadurch auszeichnen, dass aufgrund von Wartezeiten oder ‚Leerlaufzeiten‘, die durch die Natur der Arbeitsaufgabe bedingt sind, keine vollkontinuierliche Arbeitstätigkeit entfaltet werden muss, die nur durch (gesetzlich angeordnete) Erholungspausen und dem Gang zur Toilette o. ä. unterbrochen wird. Bereitschaftsdienst fällt demgegenüber gerade außerhalb der Regelarbeitszeit an und stellt eine zusätzliche Leistung zu dieser dar. Gemäß § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR beträgt die Regelarbeitszeit des Klägers (bis zu) 48 Wochenstunden. Ausweislich der bei dem Beklagten geltenden Dienstvereinbarung über Arbeitszeit und Dienstplangestaltung im Rettungsdienst Köln vom 14.04.2011 (Anlage BB 1, Bl. 213 ff. d. A.) fällt ein Bereitschaftsdienst  nur dann an, wenn die Arbeitszeit – im Rahmen von § 7 Abs. 2 a ArbZG – über  durchschnittlich 48 Wochenstunden hinaus verlängert wird (§ 3 Abs. 2 der Dienstvereinbarung).

bbb.              Bei alledem unterliegt der Kläger auch einem grundlegenden Irrtum, wenn er für die Bestimmung der Arbeitsbereitschaft nur den Zeitraum zwischen der 39. und 48. Wochenarbeitsstunde in Betracht nimmt. Arbeitsbereitschaft kann vielmehr innerhalb der Regelarbeitszeit jederzeit zwischen der ersten und der letzten Stunde anfallen, zu der der Kläger eingeteilt ist. Die Arbeitstätigkeit eines Rettungssanitäters bringt es typischerweise mit sich, dass dieser nicht wie etwa ein Produktionsarbeiter oder ein Büroangestellter in seiner Regelarbeitszeit vollkontinuierlich mit Arbeitsaufgaben beschäftigt ist, die nur durch die angeordnete Erholungspause oder Toilettengänge o. ä. unterbrochen wird. Vielmehr fallen beim Rettungssanitäter zwischen einzelnen Einsätzen auch Wartezeiten an. Ein Mitarbeiter, in dessen Regelarbeitszeit aufgrund der Natur seiner Arbeitstätigkeit typischerweise Wartezeiten anfallen, in denen er sich (nur) zur Arbeit bereithalten muss, erbringt, wenn die Regelarbeitszeit beider Mitarbeiter gleich lang wäre, in derselben effektiv weniger Arbeitstätigkeit als ein Mitarbeiter mit anderen Aufgaben, bei denen keine sog. Arbeitsbereitschaft anfällt.

cc.              An diesem nachvollziehbaren Umstand setzt der Sinn und Zweck der Regelung in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR an, wonach die Regelarbeitszeit eines Rettungssanitäters auf bis zu 48 Wochenstunden erweitert werden kann, wenn in seiner Arbeitszeit in erheblichem Umfang regelmäßig Arbeitsbereitschaft anfällt. Es soll damit erreicht werden, dass die effektive Arbeitszeit von Mitarbeitern mit und ohne Arbeitsbereitschaft  sich einander annähert.

dd.              Vor diesem Hintergrund lässt sich auch mit Hilfe einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung ermitteln, wann das in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR enthaltene Kriterium des „erheblichen Umfangs“ erfüllt ist. Der Beklagte orientiert sich hierbei an einem Richtwert von 30 %. Mit anderen Worten gilt das Kriterium des „erheblichen Umfangs“ in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR dann als erfüllt, wenn für den Arbeitnehmer innerhalb seiner Regelarbeitszeit regelmäßig – was im vorliegenden Zusammenhang auch mit „durchschnittlich“ übersetzt werden kann – mindestens  30 % an Arbeitsbereitschaft anfällt. Dieser Richtwert erscheint auch sachgerecht; denn er stellt sicher, dass ein Mitarbeiter, dessen Regelarbeitszeit auf der Grundlage von § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR auf (bis zu) 48 Wochenstunden erweitert worden ist, im Endeffekt nicht mehr, sondern sogar immer noch etwas weniger effektive Vollarbeitstätigkeit zu leisten hat, als ein Mitarbeiter mit 39 Stunden Regelwochenarbeitszeit, bei dem keine Arbeitsbereitschaft anfällt.

b.              Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren ausreichend belegt, dass im Falle des Klägers die Voraussetzung der „in erheblichem Umfang“ anfallenden Arbeitsbereitschaft auch angesichts seiner Tätigkeit in der Rettungswache K -D erfüllt ist. Der Beklagte hat sich hierzu insbesondere auf die Auslastungsauswertungen der Berufsfeuerwehr der S K bezogen, die für die Einsatzanforderung verantwortlich ist. Aus der Auslastungsberechnung für den Zeitraum 06/2014 – 05/2015 ergibt sich, dass die Auslastung im Bereich RTW 10, welcher den Kläger betrifft, in der Gesamtbetrachtung bei RTW 10-2 60,95 % und bei RTW 10-4 in allen Einzelkategorien ebenfalls deutlich unter 70 % beträgt. Der Richtigkeit dieser Zahlen und deren Aussagekraft für die Frage, in welchem Umfang bei der Tätigkeit in K -D Arbeitsbereitschaft anfällt, ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.

c.              Die arbeitsvertraglich maßgebliche Regelwochenarbeitszeit des Klägers beträgt somit (bis zu) 48 Wochenstunden. Der Arbeitsvertrag des Klägers definiert keineswegs eine davon abweichende  feste  individuelle Wochenarbeitszeitverpflichtung von 39 Stunden. Vielmehr gilt nach dem Arbeitsvertrag der Parteien hinsichtlich der zu leistenden Arbeitszeit  das, was die AVR zu diesem Thema vorgeben. Dazu gehört auch die Regelung in § 1 Abs.2 Anlage 5 AVR. Der Beklagte hat im Falle des Klägers, wie aufgezeigt, sachgerecht und wirksam von § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR Gebrauch gemacht.

4.              Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers erscheint die Regelung gemäß § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR auch nicht  entgegen § 319 Abs. 1 BGB offenbar unbillig.

a.              Inhaltlich wurde bereits ausgeführt, dass der Regelung in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR ein sachlich gerechtfertigter Sinn und Zweck zugrunde liegt.

b.              In verfahrensmäßiger Hinsicht trifft es nicht   zu, dass der Beklagte einseitig und quasi willkürlich nach eigenem Gutdünken von § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR Gebrauch machen könnte bzw. festlegen könnte, was unter Arbeitsbereitschaft in „erheblichem Umfang“ zu verstehen sei. Der Begriff des erheblichen Umfangs ist zwar auslegungsbedürftig, aber auch auslegungsfähig und nach objektiven Maßstäben zu bestimmen und bestimmbar.

c.              Zudem hat der Beklagte als Arbeitgeber auch faktisch nicht einseitig   von § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR Gebrauch gemacht. Die Erhöhung der Regelarbeitszeit   von 39 auf 48 Stunden beruht vielmehr auf einer mit der für den Beklagten in K zuständigen Mitarbeitervertretung abgeschlossenen Dienstvereinbarung. Darüber hinaus hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass Arbeitgeberseite und Mitarbeitervertretung in kontinuierlichen Abständen überprüfen, ob weiterhin bei den Rettungssanitätern in K Arbeitsbereitschaft in erheblichem Umfang anfällt.

5.              Die Auffassung des Klägers, dass die Erhöhung der Arbeitszeit für die Rettungssanitäter gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße, weil bei den Krankenhausmitarbeitern Bereitschaftsdienste vorgesehen seien, die gesondert vergütet würden, überzeugt ebenfalls nicht.

a.              Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Es ergibt sich daraus, dass es nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, wenn unterschiedliche Sachverhalte ungleich beurteilt werden. Die Eigenart der Tätigkeit der Rettungssanitäter unterscheidet sich deutlich von der Eigenart der Tätigkeit der Krankenhausmitarbeiter.

b.              Zudem übersieht der Kläger Folgendes: Wenn er meint, bei ihm anfallende Zeiten der Arbeitsbereitschaft müssten zusätzlich vergütet werden, weil bei anderen Mitarbeitergruppen zusätzlich vergütete Bereitschaftsdienste angeordnet würden, so darf er wiederum nicht nur die zwischen der 39. und 48. Arbeitsstunde anfallenden Zeiten betrachten. Vielmehr fallen bei ihm, wie bereits aufgezeigt, typischerweise Zeiten bloßer Arbeitsbereitschaft während der gesamten Arbeitszeit an. In Konsequenz der klägerischen Überlegungen zur Gleichbehandlung mit Bereitschaftsdiensten müssten dann alle von der ersten Arbeitsstunde anfallenden Zeiten der Arbeitsbereitschaft auch innerhalb der ersten 39. Arbeitsstunden mit der deutlich geringeren Vergütung für Bereitschaftsdienste angesetzt werden. Dieses Beispiel verdeutlicht, dass der vom Kläger vorgenommene Vergleich zwischen Zeiten der Arbeitsbereitschaft bei Rettungssanitätern und Bereitschaftsdiensten bei Krankenhausmitarbeitern nicht zielführend ist und seine im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Forderungen nicht begründen kann.

6.              Schließlich trifft es auch nicht zu, dass die Regelung in § 1 Abs. 2 Anlage 5 AVR gegen die europäische Arbeitszeitrichtlinie verstieße.

a.              Zum einen übersieht der Kläger, dass es vorliegend gerade nicht um eine Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit über 48 Stunden hinaus geht, sondern um die Bestimmung, dass bei Mitarbeitern, in deren Regelarbeitszeit in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt, die wöchentliche Regelarbeitszeit auf bis zu 48 Stunden ausgedehnt werden kann.

b.              Andererseits übersieht der Kläger, dass die bei dem Beklagten geltende Dienstvereinbarung über Arbeitszeit und Dienstplangestaltung im Rettungsdienst K vom 14.04.2011 in § 3 Abs. 3 S. 1 ausdrücklich vorsieht, dass eine Verlängerung der Arbeitszeit über 48 Wochenstunden hinaus durch Einführung zusätzlicher Bereitschaftsdienste nur erfolgen darf, wenn der Mitarbeiter schriftlich eingewilligt hat.

7.              Andere Gründe, die der Berufung des Klägers zum Erfolg verhelfen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich geworden. Es muss daher bei der Abweisung seiner Klage verbleiben.

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.