EuGH Schlussanträge vom 09.06.2022 – C-530/20

Vorlage zur VorabentscheidungHumanarzneimittelWerbung für ArzneimittelWerbung, die den Kauf von Arzneimitteln durch den Hinweis auf ihren Preis fördertSonderverkäufe oder Verkäufe zusammen mit anderen Arzneimitteln, einschließlich zu einem reduzierten Preis, oder anderen Waren

I. Einleitung

1.In der vorliegenden Rechtssache ersucht die Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Verfassungsgerichtshof, Lettland) den Gerichtshof um Auslegung der Bestimmungen der Richtlinie 2001/83/EG, um insbesondere zu klären, ob ein Mitgliedstaat in Anbetracht des Charakters und des Umfangs der mit dieser Richtlinie bewirkten Harmonisierung die Verbreitung von Informationen, die den Kauf von Arzneimitteln fördern, nicht nur dann verbieten kann, wenn sie ein bestimmtes Arzneimittel betreffen, sondern auch dann, wenn sie nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Allgemeinen betreffen.

2.Ich habe meine ersten Schlussanträge in dieser Rechtssache am 9. Dezember 2021 vorgelegt; dann ist das mündliche Verfahren geschlossen worden.

3.Am 13. Januar 2022 hat die Vierte Kammer des Gerichtshofs, die der Ansicht war, dass mit der Frage nach den Auswirkungen der Urteile A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) und DocMorris auf die Beantwortung der in der vorliegenden Rechtssache gestellten Vorlagefragen ein größerer Spruchkörper zu befassen sei, beschlossen, beim Gerichtshof anzuregen, die vorliegende Rechtssache gemäß Art. 60 Abs. 3 seiner Verfahrensordnung an einen solchen Spruchkörper zu verweisen.

4.Am 1. Februar 2022 hat der Gerichtshof beschlossen, die vorliegende Rechtssache an die Große Kammer zu verweisen.

5.Mit Beschluss vom 2. März 2022, EUROAPTIEKA, hat der Gerichtshof (Große Kammer) beschlossen, das mündliche Verfahren wiederzueröffnen, und die in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union bezeichneten Beteiligten aufgefordert, an einer neuen mündlichen Verhandlung teilzunehmen.

II. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht

6.Die Art. 86 bis 100 der Richtlinie 2001/83, die die Arzneimittelwerbung betreffen, stehen in den Titeln VIII (Werbung) und VIIIa (Information und Werbung) dieser Richtlinie.

7.

Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie lautet:

Im Sinne dieses Titels gelten als Werbung für Arzneimittel alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern; sie umfasst insbesondere:

die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel,

…

8.Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt u. a., dass [d]ie Arzneimittelwerbung … einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern [muss], indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt.

9.Art. 90 der Richtlinie enthält eine Liste der Elemente, die die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel nicht enthalten darf.

B. Lettisches Recht

10.

Ziff. 18.12 des Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus (Verordnung Nr. 378 des Ministerrats über Modalitäten der Werbung für Arzneimittel und Modalitäten, nach denen Arzneimittelhersteller berechtigt sind, Gratismuster von Arzneimitteln an Ärzte abzugeben) vom 17. Mai 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, Nr. 78) (im Folgenden: streitige Vorschrift) bestimmt:

An die Öffentlichkeit gerichtete Werbung für Arzneimittel darf keine Informationen enthalten, die … den Kauf von Arzneimitteln fördern, indem die Notwendigkeit des Kaufs von Arzneimitteln anhand des Preises des Arzneimittels gerechtfertigt wird, ein Sonderverkauf angekündigt wird oder angegeben wird, dass das Arzneimittel zusammen mit anderen Arzneimitteln (einschließlich zu einem reduzierten Preis) oder Waren verkauft wird.

III. Verfahren vor dem Gerichtshof

11.

Auf die Aufforderung an die Beteiligten im Sinne von Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union haben die SIA EUROAPTIEKA, die lettische Regierung und die Europäische Kommission die Fragen zur mündlichen Beantwortung beantwortet, die der Gerichtshof in der Sitzung vom 22. März 2022 an sie gerichtet hatte. In diesem Verfahrensstadium erhielten die Beteiligten erneut die Gelegenheit, diesmal mündlich, Erklärungen zu den Vorlagefragen des vorlegenden Gerichts abzugeben:

1. Sind die Tätigkeiten, die unter die in der streitigen Vorschrift enthaltene Regelung fallen, als Werbung für Arzneimittel im Sinne von Titel VIII (Werbung) der Richtlinie 2001/83 anzusehen?

2. Ist Art. 90 der Richtlinie 2001/83 dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, mit der die Liste der verbotenen Werbemethoden erweitert wird und strengere Beschränkungen vorgesehen werden, die nicht ausdrücklich in Art. 90 der Richtlinie enthalten sind?

3. Ist die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung dahin zu verstehen, dass sie eine Beschränkung der Werbung für Arzneimittel mit dem Ziel vorsieht, deren zweckmäßigen Einsatz im Sinne von Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 zu fördern?

IV. Prüfung der Fragen

12.Meine Prüfung der ersten Vorlagefrage hat mich im Wesentlichen zu der Auffassung gelangen lassen, dass alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen, die die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln fördern sollen, unter den Begriff Werbung für Arzneimittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 fallen können, und zwar auch dann, wenn sich diese Informationen nicht auf ein bestimmtes Arzneimittel, sondern auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Allgemeinen oder, um die von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung verwendeten Begriffe zu gebrauchen, unbestimmte Arzneimittel beziehen.

13.Im Übrigen habe ich im Zusammenhang mit der Prüfung dieser Frage die vorliegende Rechtssache von denjenigen unterschieden, in denen – fünf Tage vor dem Erlass des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens – das Urteil A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) und – nach der Einreichung dieses Ersuchens beim Gerichtshof – das Urteil DocMorris ergangen ist.

14.In Anbetracht der Erwägungen in meinen ersten Schlussanträgen werde ich mich im vorliegenden Fall darauf beschränken, die Fragen/Punkte zu vertiefen, die in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden.

15.In Beantwortung einer Frage des Gerichtshofs in der mündlichen Verhandlung hat EUROAPTIEKA nämlich die Auffassung vertreten, dass die Richtlinie 2001/83 nur anwendbar sei, wenn die Werbung darauf abziele, den Verkauf von Arzneimitteln zu fördern, und, im Hinblick auf Rn. 50 des Urteils A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln), unter der Voraussetzung, dass es sich um bestimmte Arzneimittel handele. Hierzu hat sie vorgetragen, dass der Unionsgesetzgeber mit der Richtlinie 2001/83 keine vollständige Harmonisierung in Bezug auf die Werbung für unbestimmte Arzneimittel verwirklicht habe und dass eine solche Werbung daher in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG fallen könne.

16.Dagegen sind die lettische Regierung und die Kommission im Wesentlichen der Auffassung, dass die Mitgliedstaaten zwar nicht befugt seien, Werbung ganz zu verbieten, wenn sie sich auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beziehe, dass sie jedoch nach der Richtlinie 2001/83 dafür sorgen müssten, dass die Werbemaßnahmen nicht einen unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln förderten. Dabei müsse ein Mitgliedstaat der Kommission zufolge die Gepflogenheiten oder die Gewohnheiten in diesem Mitgliedstaat berücksichtigen. In diesem Sinne hat die lettische Regierung darauf hingewiesen, dass die nationalen Behörden Beschwerden von Wirtschaftsteilnehmern und Verbrauchern über die Werbemaßnahmen von EUROAPTIEKA erhalten hätten, die nur von dieser Gesellschaft angewandt würden.

17.In der mündlichen Verhandlung sind also im Wesentlichen drei Problembereiche erörtert worden, die erstens die Frage, ob die Richtlinie 2001/83 in Verbindung mit Rn. 50 des Urteils A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) auch die Werbung für unbestimmte Arzneimittel erfasst, zweitens die Frage, ob diese Richtlinie über die Verbote in Bezug auf bestimmte Arzneimittelkategorien hinaus auch Anforderungen an den Inhalt einer Werbung für solche Arzneimittel festlegt, und drittens die Frage, ob eine solche Werbung nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, sondern ausschließlich in den der Richtlinie 2005/29 fällt, betreffen.

A. Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/83 auf die Werbung für unbestimmte Arzneimittel

18.In meinen ersten Schlussanträgen habe ich unter Berücksichtigung zum einen der eindeutigen Schlussfolgerungen, die sich aus der wörtlichen, systematischen und teleologischen Auslegung der Richtlinie 2001/83 ergeben, und zum anderen der Gesichtspunkte, die die vorliegende Rechtssache von denjenigen unterscheidet, in denen die Urteile A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) und DocMorris ergangen sind, vorgeschlagen, die erste Vorlagefrage zu bejahen. Nach diesem Vorschlag kann auch Werbung für unbestimmte Arzneimittel in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen. Ich beschränke mich daher auf einige zusätzliche Bemerkungen, die an Rn. 50 des Urteils A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) anknüpfen.

1. Zum Urteil A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln)

19.Der Gerichtshof hat in Rn. 50 des Urteils A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) festgestellt, dass die in [den Titeln VIII und VIIIa dieser Richtlinie] enthaltenen Art. 86 bis 100 der Richtlinie 2001/83 … die Werbung für bestimmte Arzneimittel (Inhalt der Werbebotschaft, Ausgestaltung der Werbung) [regeln], nicht aber die Werbung für Dienstleistungen des Online-Verkaufs von Arzneimitteln.

20.Auch wenn der Gerichtshof damit die Werbung für bestimmte Arzneimittel und die Werbung für Dienstleistungen des Online-Verkaufs von Arzneimitteln nebeneinandergestellt hat, kann dies jedoch nicht dahin verstanden werden, dass aus unionsrechtlicher Sicht eine Werbeaktion notwendigerweise entweder die Form einer Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel (erste Kategorie) oder die Form einer Werbung zur Förderung der Dienstleistungen in Bezug auf Arzneimittel (zweite Kategorie) annimmt. Es gibt nämlich meines Erachtens eine dritte Kategorie von Werbeaktionen, die die Richtlinie 2001/83 nicht außer Acht lassen darf, nämlich diejenige, die unmittelbar die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch unbestimmter Arzneimittel fördern soll. Im Gegensatz zur Werbung für Dienstleistungen (zweite Kategorie) fällt diese dritte Kategorie von Werbung ebenso wie die Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel (erste Kategorie) in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie.

21.Der Umstand, dass der Gerichtshof diese dritte Kategorie von Werbeaktionen im Urteil A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) nicht erwähnt hat, ist darauf zurückzuführen, dass das vorlegende Gericht in jener Rechtssache wissen wollte, ob das Verbot insbesondere einer Werbeaktion, die der Gerichtshof im Hinblick auf das Unionsrecht nicht als Werbung für Produkte, sondern als Werbung für Dienstleistungen eingestuft hat, mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

22.Der Gerichtshof hat nämlich in Rn. 48 des Urteils A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) ausgeführt, dass nach der Vorlageentscheidung der Diensteanbieter im vorliegenden Fall für seine Dienstleistungen des Online-Verkaufs eine groß angelegte multimediale Werbekampagne durch[führt]. In Anbetracht dessen hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Titel VIII und VIIIa der Richtlinie 2001/83 nicht zu berücksichtigen sind, da die in diesen Titeln enthaltenen Bestimmungen den Inhalt der Werbebotschaft und die Ausgestaltung der Werbung für bestimmte Arzneimittel regeln, nicht aber die Werbung für Dienstleistungen des Online-Verkaufs von Arzneimitteln.

23.Der Vollständigkeit halber weise ich darauf hin, dass es in der Rechtssache, in der das Urteil A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) ergangen ist, nach Ansicht des Gerichtshofs darum ging, das Unionsrecht auszulegen, damit das vorlegende Gericht für vier verschiedene Fälle beurteilen konnte, ob die Anwendung einer nationalen Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

24.Obwohl der Gerichtshof zwischen diesen vier Fällen unterschieden hat, hat er aber die allgemeine Erwägung, dass die Titel VIII und VIIIa der Richtlinie 2001/83 nicht zu berücksichtigen sind, in dem Teil des Urteils formuliert, der dem ersten Fall gewidmet ist. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass diese allgemeine Erwägung [z]ur Beantwortung des ersten Teils der Vorlagefrage von Bedeutung ist. Diese allgemeine Erwägung findet sich jedoch in den Randnummern dieses Urteils, die die anderen Fallgestaltungen betreffen.

25.Hierfür sind zwei mögliche Erklärungen denkbar, nämlich dass der Gerichtshof der Ansicht war, dass nur der erste Fall ein Werbeelement enthält, oder dass er es für unnötig hielt, diese allgemeine Erwägung zu wiederholen, da sie für alle Fälle gilt, die als Werbeaktion eingestuft werden können.

26.Allerdings ändert der Umstand, dass das Urteil A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) auf unterschiedliche Weise verstanden werden kann, nichts daran, dass der Gerichtshof von der Prämisse ausgegangen ist, dass die (zweite) Kategorie von Werbeaktionen zur Förderung der Dienstleistungen des Verkaufs von Arzneimitteln nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 fällt. Aus diesem Urteil geht jedoch nicht hervor, dass diese Richtlinie nicht auf die (dritte) Kategorie von Werbemaßnahmen Anwendung findet, die unmittelbar auf die Förderung der Verschreibung, der Abgabe, des Verkaufs oder des Verbrauchs unbestimmter Arzneimittel abzielen.

27.Wie sind diese beiden Kategorien von Werbeaktionen zu unterscheiden? Das Urteil DocMorris, das auf Rn. 50 des Urteils A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln) Bezug nimmt, erlaubt es, ihre jeweiligen Konturen zu bestimmen.

2. Zum Urteil DocMorris

28.Der Gerichtshof hat im Urteil DocMorris festgestellt, dass eine Werbeaktion in Form eines Werbegewinnspiels, bei dem die Teilnehmer Gegenstände des täglichen Gebrauchs, die keine Arzneimittel sind, gewinnen können und die Teilnahme die Einsendung der Bestellung eines verschreibungspflichtigen Humanarzneimittels und des entsprechenden Rezepts voraussetzt, nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Titels VIII der Richtlinie 2001/83 fallen. Dabei hat der Gerichtshof ausgeführt, dass eine solche Werbeaktion nicht darauf abzielt, den Kunden in der Entscheidung für ein bestimmtes Arzneimittel zu beeinflussen, sondern in der – nachgelagerten – Entscheidung für die Apotheke, bei der er das Arzneimittel kauft.

29.Da die Werbeaktion, um die es in diesem Urteil ging, eine vorherige ärztliche Verschreibung unter der Aufsicht der zur Verschreibung der betreffenden Arzneimittel berechtigten Personen voraussetzte, schließe ich daraus, dass für den Gerichtshof diese Werbeaktion auch nicht darauf abzielte, die Entscheidung des Kunden, ein oder mehrere Arzneimittel zu kaufen, zu beeinflussen. Diese Werbeaktion war daher nicht geeignet, einen unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln zu fördern.

30.Dagegen können, wie Generalanwältin Kokott in einem anderen Zusammenhang festgestellt hat, rezeptfreie Arzneimittel zwar auch auf Veranlassung von Ärzten erworben werden, doch entscheiden Endverbraucher in vielen Fällen alleine über den Erwerb, weshalb diese Arzneimittel auch gegenüber Endverbrauchern beworben werden. Um dem unzweckmäßigen Einsatz nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel vorzubeugen, muss eine solche an den Verbraucher gerichtete Werbung in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 fallen. Darüber hinaus würde die Annahme, dass nur die Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel unter diese Richtlinie fällt, aus praktischer Sicht den persönlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der Titel VIII und VIIIa dieser Richtlinie erheblich einschränken. Eine solche Werbung, die sich auf ein bestimmtes Arzneimittel richtet, wird grundsätzlich von den Unternehmen gemacht, die dieses Arzneimittel herstellen. Indem er sich für die Auslegung aussprach, die einen angemessen weiten persönlichen Anwendungsbereich dieser Bestimmungen zulässt, hat der Gerichtshof jedoch klargestellt, dass in der Definition des Begriffs Werbung für Arzneimittel in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie ausdrücklich das Ziel der Botschaft hervorgehoben wird, während sie keine Angaben zu den Personen enthält, die die entsprechende Information verbreiten.

31.Daraus folgt, wie ich in meinen ersten Schlussanträgen ausgeführt habe, dass auch eine Werbeaktion, die die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch unbestimmter Arzneimittel fördern soll, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 fällt, wenn sie die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen kann und daher geeignet ist, einen unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln zu fördern.

B. Zu der durch die Richtlinie 2001/83 verwirklichten Harmonisierung auf dem Gebiet der Werbung für unbestimmte Arzneimittel

32.Nunmehr ist die zweite in der mündlichen Verhandlung erörterte Vorabentscheidungsfrage zu prüfen, ob die Richtlinie 2001/83 über die Verbote in Bezug auf bestimmte Arzneimittelkategorien hinaus auch die Anforderungen festlegt, denen eine Werbung für unbestimmte Arzneimittel genügen muss. Im Hinblick auf diese Prüfung ist zunächst der Umfang der vom Unionsgesetzgeber mit dieser Richtlinie verwirklichten positiven Harmonisierung zu prüfen und in einem zweiten Schritt zu versuchen, diese Anforderungen zu bestimmen.

1. Zur positiven Harmonisierung auf dem Gebiet der Werbung für unbestimmte Arzneimittel

33.Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 verpflichtet die Mitgliedstaaten, die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel zu verbieten, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, und für solche, die psychotrope Substanzen oder Suchtstoffe im Sinne internationaler Übereinkommen enthalten. Art. 88 Abs. 2 dieser Richtlinie erlaubt die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind.

34.Diesen beiden Bestimmungen lässt sich entnehmen, dass die Mitgliedstaaten nicht jede Werbung für den Versandhandel mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verbieten dürfen.

35.Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Richtlinie 2001/83 lediglich das Recht gewährleistet, für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben, ohne die Anforderungen festzulegen, denen der Inhalt dieser Werbung genügen muss.

36.In dogmatischer Hinsicht wird in Ermangelung einer Regelung des Sekundärrechts das Interesse an der Beseitigung der Unterschiede zwischen den Maßnahmen der Mitgliedstaaten durch die negative Harmonisierung gewährleistet. Was den freien Warenverkehr angeht, so handelt es sich insbesondere um das Verbot von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen. Die Richtlinien können zwar den Mitgliedstaaten Verbote wie die in Art. 88 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83 genannten auferlegen, doch sind sie naturgemäß eher geeignet, positive Harmonisierungsvorschriften zu erlassen. In dieser Logik ist diese Richtlinie ein Instrument, das nach seinem typischen Gebrauch zur Festlegung der Anforderungen hätte verwendet werden müssen, denen die unter der Geltung der Richtlinie zulässige Werbung genügen muss.

37.Man könnte zwar argumentieren, dass das Interesse am Erlass einer Richtlinie, die die Werbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel erlaubt, ohne die Anforderungen an diese Werbung festzulegen, darin bestand, dass es den Mitgliedstaaten ohne eine solche Richtlinie freigestanden hätte, eine solche Werbung zu verbieten. Wie ich in meinen ersten Schlussanträgen ausgeführt habe, kann nämlich eine nationale Maßnahme, die sich sowohl auf die Werbung sowohl für ein bestimmtes Arzneimittel als auch für unbestimmte Arzneimittel bezieht, als Bestimmung über Verkaufsmodalitäten im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs angesehen werden, die die beiden sich aus der Rechtsprechung Keck und Mithouard ergebenden Voraussetzungen erfüllt und daher nicht in den Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV fiele. Es stünde den Mitgliedstaaten daher frei, jede Werbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verbieten.

38.Eine solche Auslegung der Bestimmungen der Titel VIII und VIIIa der Richtlinie 2001/83 liefe jedoch dem wesentlichen Ziel dieser Richtlinie zuwider, das nicht in der Liberalisierung von Werbeaktionen innerhalb der Union, sondern in der Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften in diesem Bereich im Interesse der Verbraucher und ihrer Gesundheit besteht.

39.Erstens besteht nämlich, wie der Gerichtshof bereits ausgeführt hat, das wesentliche Ziel der Richtlinie 2001/83 darin, die öffentliche Gesundheit zu schützen. In diesem Sinne heißt es im 45. Erwägungsgrund dieser Richtlinie, dass Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung abgegeben werden können, sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, wenn sie übertrieben und unvernünftig ist, und dass sie daher, wenn sie erlaubt wird, bestimmten Anforderungen genügen muss, die festgelegt werden müssen. Da die Werbung für unbestimmte Arzneimittel zu einem unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln führen und somit die öffentliche Gesundheit beeinträchtigen kann, hätte die Richtlinie nach derselben Logik als ein Instrument konzipiert werden müssen, das die Anforderungen festlegt, denen eine solche Werbung genügen muss.

40.Zweitens liefe die Auslegung der Richtlinie 2001/83, wonach diese Richtlinie solche Anforderungen nicht festlegt, der ratio legis der Bestimmungen ihrer Titel VIII und VIIIa zuwider. Wie aus dem 43. Erwägungsgrund der Richtlinie hervorgeht, wollte der Unionsgesetzgeber mit diesen Bestimmungen die Unterschiede beseitigen, die sich aus dem Erlass spezifischer Maßnahmen der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung ergeben haben. Da diese Unterschiede auch bei der Werbung für unbestimmte Arzneimittel bestanden, ist davon auszugehen, dass der Unionsgesetzgeber sie mit dieser Richtlinie zu beseitigen suchte.

41.Drittens hat der Gerichtshof im Rahmen der Auslegung des Begriffs Werbung für Arzneimittel festgestellt, dass Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 eine allgemeine Regel enthält, die in allen Fällen Anwendung findet, in denen bestimmt werden muss, ob eine Tätigkeit die Merkmale einer Werbung für ein Arzneimittel aufweist. Wie ich in meinen ersten Schlussanträgen ausgeführt habe, verstehe ich diese Erwägung des Gerichtshofs in dem Sinne, dass der Unionsgesetzgeber im Hinblick auf den Rahmen, in dem die Vereinbarkeit der Arzneimittel betreffenden Werbemaßnahmen mit dem Unionsrecht zu beurteilen ist, nicht den Bestimmungen des Primärrechts, sondern denen dieser Richtlinie den Vorzug geben wollte.

42.Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Richtlinie 2001/83 als ein Instrument konzipiert wurde, mit dem der Unionsgesetzgeber auch in Bezug auf die Werbung für unbestimmte Arzneimittel eine positive Harmonisierung verwirklicht hat. In Anlehnung an den Wortlaut des 45. Erwägungsgrundes dieser Richtlinie ist nun zu bestimmen, welchen Anforderungen die Werbung für unbestimmte Arzneimittel genügen muss.

2. Zu den Anforderungen in Bezug auf die Werbung für unbestimmte Arzneimittel

43.Im Urteil Deutscher Apothekerverband hat der Gerichtshof unter Bezugnahme auf Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83, wonach [f]ür Arzneimittel, die nach ihrer Zusammensetzung und Zweckbestimmung so beschaffen und konzipiert sind, dass sie ohne Tätigwerden eines Arztes für die Diagnose, Verschreibung oder Behandlung verwendet werden können, erforderlichenfalls nach Beratung durch den Apotheker, … Öffentlichkeitswerbung erfolgen [kann], klargestellt, dass Werbung für Arzneimittel, die so beschaffen und konzipiert sind, dass sie ohne Tätigwerden eines Arztes verwendet werden können, bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen grundsätzlich zulässig ist.

44.Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Klarstellung in Bezug auf die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen nur die etwaige Inanspruchnahme der in Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83 ausdrücklich erwähnten Beratung des Apothekers betrifft. Zum einen hat der Gerichtshof nämlich im Urteil Deutscher Apothekerverband im Wesentlichen festgestellt, dass diese Bestimmung nicht dahin ausgelegt werden kann, dass sie Werbung für den Versandhandel mit Arzneimitteln wegen des angeblichen Erfordernisses der physischen Anwesenheit eines Apothekers ausschließt. Zum anderen würde die etwaige Inanspruchnahme der Beratung des Apothekers nur eine einzige Voraussetzung darstellen, während der Gerichtshof in diesem Urteil von der Einhaltung bestimmter Voraussetzungen gesprochen hat.

45.Außerdem enthielt Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83 in seiner ursprünglichen Fassung einen Unterabs. 2, wonach [d]ie Mitgliedstaaten… in der Öffentlichkeitswerbung Heilanzeigen für Krankheiten [untersagen].

46.Zwar hat der Gerichtshof diese Bestimmung im Urteil Deutscher Apothekerverband nicht wiedergegeben. Außerdem wurde sie durch die Richtlinie 2004/27 aufgehoben, ebenso wie Art. 88 Abs. 1 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 2001/83 in ihrer ursprünglichen Fassung, der die Mitgliedstaaten verpflichtete, auch Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel zu verbieten, die gemäß Absatz 2 Unterabsatz 2 nicht Gegenstand von Werbung in der Öffentlichkeit sein dürfen.

47.Dies vorausgeschickt, schien Art. 88 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2001/83 in seiner ursprünglichen Formulierung den Gedanken widerzuspiegeln, dass Werbung verboten werden sollte, die durch Übertreibung der Eigenschaften eines Arzneimittels die Verbraucher zu einem übermäßigen oder unnötigen Verbrauch von Arzneimitteln verleiten könnte. Dieser Gedanke fand seinen Niederschlag in den vom Gerichtshof im Urteil Deutscher Apothekerverband erwähnten bestimmten Voraussetzungen, die die Werbung für Arzneimittel einhalten muss. Der 45. Erwägungsgrund dieser Richtlinie betrifft nämlich hauptsächlich den Regelungsgehalt von Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie, der die Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel erlaubt. In diesem Erwägungsgrund hat der Unionsgesetzgeber darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen (bestimmte Anforderungen) festzulegen sind, denen die Öffentlichkeitswerbung für [solche] Arzneimittel genügen muss, um nicht übertrieben und unvernünftig zu sein und sich so auf die öffentliche Gesundheit auswirken zu können.

48.Noch wichtiger ist, dass der Gedanke, dass die nach der Richtlinie 2001/83 zulässige Werbung bestimmte Voraussetzungen erfüllen muss, vom Unionsgesetzgeber nicht aufgegeben wurde. Im Gegenteil beruht die Entscheidung, Art. 88 Abs. 1 dritter Gedankenstrich und Art. 88 Abs. 2 Unterabs. 2 dieser Richtlinie aufzuheben, darauf, dass der Unionsgesetzgeber es für erforderlich erachtet hat, diese Anforderungen weniger kasuistisch festzulegen.

49.In diesem Zusammenhang findet der Wille des Unionsgesetzgebers, Werbung zu bekämpfen, die übertrieben und unvernünftig ist und sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken kann, in Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 seinen Niederschlag. Nach dieser Bestimmung muss [d]ie Arzneimittelwerbung… einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt (erster Gedankenstrich) und darf nicht irreführend sein (zweiter Gedankenstrich). Diese Bestimmung bezieht sich zwar ihrem Wortlaut nach auf die Arzneimittelwerbung, doch spricht die systematische und teleologische Auslegung dieser Richtlinie dafür, dass die in dieser Bestimmung genannten Kriterien die Voraussetzungen oder – um die Worte des 45. Erwägungsgrundes dieser Richtlinie zu gebrauchen – die Anforderungen widerspiegeln, die für jede in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallende Werbung einschließlich derjenigen für unbestimmte Arzneimittel gelten.

50.Was nämlich erstens Art. 87 Abs. 3 erster Gedankenstrich der Richtlinie 2001/83 angeht, trifft es zwar zu, dass in dieser Bestimmung, wie in der mündlichen Verhandlung festgestellt worden ist, darauf hingewiesen wird, dass die Werbung für ein Arzneimittel einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern [muss], indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt.

51.Allerdings hat der Gerichtshof diesen Punkt im Urteil Gintec klargestellt, indem er ausgeführt hat, dass sich das Gebot, übermäßige und unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, zu verhindern, auf das im 45. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83 hingewiesen wird, in Art. 87 Abs. 3 dieser Richtlinie widerspiegelt, nach dem die Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern muss. Es ist bezeichnend, dass der Gerichtshof bei der Bezugnahme auf diese Bestimmung nicht ihren vollständigen Wortlaut übernommen hat. Er hat jedoch den wesentlichen Teil dieser Bestimmung wiedergegeben und als Ausdruck des Gebots bezeichnet, das den Bestimmungen dieser Richtlinie zugrunde liegt. Dieses Gebot verpflichtet die Mitgliedstaaten, Werbung, die einen unzweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördert, auch solche für unbestimmte Arzneimittel, zu verbieten.

52.Was zweitens Art. 87 Abs. 3 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2001/83 betrifft, verweist das Erfordernis, dass Werbung nicht irreführend sein darf, auf Art. 97 dieser Richtlinie. Nach der letztgenannten Bestimmung betreffen die geeigneten und wirksamen Mittel zur Überwachung der Arzneimittelwerbung u. a. die Möglichkeit, die Einstellung einer irreführenden Werbung anzuordnen oder geeignete Schritte einzuleiten, um die Einstellung dieser Werbung anordnen zu lassen. Diese Bestimmung bestätigt somit dem Wortlaut nach, dass das Erfordernis, dass Werbung nicht irreführend sein darf, auch für die Werbung für unbestimmte Arzneimittel relevant ist. Dieses Erfordernis gilt somit im Einklang mit dem ursprünglichen Wortlaut von Art. 88 Abs. 2 dieser Richtlinie und dem Verweis auf die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen im Urteil Deutscher Apothekerverband für die Werbung für unbestimmte Arzneimittel.

53.Daraus folgt, dass die Richtlinie 2001/83 zumindest zwei Anforderungen aufstellt, die die Werbung für unbestimmte Arzneimittel erfüllen muss: Diese Richtlinie lässt keine Werbung zu, die den unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln fördert, und sie erlaubt keine irreführende Werbung im Sinne dieser Richtlinie.

54.Dass diese Anforderungen abstrakt definiert sind, liegt in der Rechtsnatur der Richtlinie 2001/83 begründet. Denn diese Richtlinie hat zwar eine vollständige Harmonisierung im Bereich der Werbung für Arzneimittel vorgenommen, überlässt es jedoch den Mitgliedstaaten, die Form und die Mittel festzulegen, mit denen diese Anforderungen umgesetzt werden können, und Werbung, die ihnen nicht genügt, zu verbieten. Die Mitgliedstaaten sind hingegen nicht befugt, Vorschriften zu erlassen, die von den in der Richtlinie festgelegten und ausdrücklich aufgezählten Regeln abweichen. Sie dürfen daher diese Anforderungen nicht außer Acht lassen und jede Werbung für Arzneimittel zulassen.

55.Jedenfalls bestätigt der Umstand, dass sich bestimmte Anforderungen an die Werbung für unbestimmte Arzneimittel aus der Richtlinie 2001/83 ergeben, die Auslegung, wonach eine solche Werbung unter den Begriff Werbung für Arzneimittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 dieser Richtlinie fallen kann.

C. Zur Arzneimittelwerbung im Hinblick auf die Richtlinien 2001/83 und 2005/29

56.Nun ist die These zu prüfen, dass die Werbung für unbestimmte Arzneimittel nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83, sondern ausschließlich in den der Richtlinie 2005/29 falle. Für die Zwecke dieser Prüfung müssen zunächst die Implikationen dieser These und anschließend das Verhältnis zwischen diesen beiden Richtlinien untersucht werden.

1. Zu den Implikationen der These, dass die Werbung für unbestimmte Arzneimittel nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 falle

57.Die Richtlinie 2005/29 legt ihren Anwendungsbereich fest, indem sie in ihrem Art. 3 Abs. 1 auf den Ausdruck unlautere Geschäftspraktiken … zwischen Unternehmen und Verbrauchern verweist. Der Ausdruck Geschäftspraktiken wird in Art. 2 Buchst. d besonders weit definiert als jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt. Außerdem fällt nach Art. 2 Buchst. c der Richtlinie unter den Ausdruck Produkt jede Ware oder Dienstleistung.

58.Aus der Rechtsprechung lässt sich ableiten, dass unter Berücksichtigung dieser weiten Definitionen Werbung für Zahnversorgungsleistungen sowie Werbung mit Bezug auf Eingriffe der ästhetischen Chirurgie eine Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie 2005/29 darstellt, und zwar unabhängig davon, ob sie durch die Verbreitung von Werbebroschüren oder im Internet erfolgt.

59.Außerdem steht nach dieser Rechtsprechung die Richtlinie 2005/29 nationalen Rechtsvorschriften, die die öffentliche Gesundheit und die Würde des betreffenden Berufs schützen, indem sie jegliche Werbung für solche Leistungen allgemein und ausnahmslos verbieten, nicht entgegen. Diese Richtlinie stellt nämlich die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten oder auf spezifische Regeln für reglementierte Berufe nicht in Frage.

60.Soweit sich solche nationalen Bestimmungen auf die Leistungen beziehen, kann ihnen indes Art. 56 AEUV entgegenstehen, da sie Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen. Es ist daher möglich, die Mitgliedstaaten daran zu hindern, ein allgemeines und ausnahmsloses Verbot jeglicher Werbung für diese Leistungen vorzusehen.

61.Es trifft zwar zu, dass angesichts der weiten Definitionen, die die Richtlinie 2005/29 zur Bestimmung ihres Anwendungsbereichs verwendet, sowohl die Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel als auch die Werbung für unbestimmte Arzneimittel eine Geschäftspraxis im Sinne dieser Richtlinie darstellen können. Allerdings würde man es, folgte man der Auffassung, dass die Werbung für unbestimmte Arzneimittel nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83, sondern in den der Richtlinie 2005/29 fällt, den Mitgliedstaaten ermöglichen, Verbote für diese Werbung vorzusehen, unabhängig davon, ob sie eine unlautere Geschäftspraxis darstellt oder nicht. Im Unterschied zur Werbung für Leistungen fallen nämlich nationale Vorschriften in Bezug auf Werbung für Produkte wie Arzneimittel nicht in den Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV. Die Richtlinie 2005/29 stellt daher keinen geeigneten Rahmen dar, um eine Harmonisierung der nationalen Vorschriften über die Arzneimittelwerbung sicherzustellen.

2. Zum Verhältnis zwischen den Richtlinien 2001/83 und 2005/29

62.Die Tatsache, dass die Richtlinie 2005/29 tendenziell der Anwendung spezifischerer Instrumente des Unionsrechts weicht, ist im Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtssache ein wichtiger Gesichtspunkt.

63.Insoweit geht aus Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29 hervor, dass diese Richtlinie die Rechtsvorschriften des Unionsrechts oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt. Desgleichen sieht diese Richtlinie in ihrem Art. 3 Abs. 4 vor, dass, wenn die Bestimmungen dieser Richtlinie mit anderen Rechtsvorschriften der Union kollidieren, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, die Letzteren vorgehen und für diese besonderen Aspekte maßgebend sind.

64.Da aber die These, dass die Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 fällt, während die für unbestimmte Arzneimittel nur unter die Richtlinie 2005/29 fällt, auf deren Art. 3 Abs. 3 und 4 gestützt ist, ist sie schwerlich mit der systematischen Auslegung dieser Richtlinie vereinbar.

65.Was Werbeaktionen betrifft, unterscheidet die Richtlinie 2005/29 nämlich nicht zwischen solchen für ein bestimmtes Arzneimittel und solchen für unbestimmte Arzneimittel.

66.Die Richtlinie 2005/29 verbietet nämlich u. a. unlautere Geschäftspraktiken, die irreführend im Sinne ihrer Art. 6 und 7 sind. Nach Art. 7 Abs. 1 und 2 dieser Richtlinie gilt [e]ine Geschäftspraxis… als irreführend, wenn sie … wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher … benötigt, [oder] wesentliche Informationen verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder wenn [sie] den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.

67.Nach Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29 gelten [d]ie im [Unions]recht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II verwiesen wird, … als wesentlich. Dieser Anhang nimmt Bezug auf die Bestimmungen der Richtlinie 2001/83. Diese Bezugnahme betrifft nicht nur die Bestimmungen dieser Richtlinie wie deren Art. 89, der, zumindest auf textlicher Ebene, auf die Werbung für ein Arzneimittel und deren Inhalt abzielt, sondern auch die Art. 86 bis 100 dieser Richtlinie. Sie bestätigt also, dass auch unter dem Blickwinkel der Richtlinie 2005/29 sowohl die Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel als auch die Werbung für unbestimmte Arzneimittel in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 fällt.

V. Ergebnis

68.In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen und der in meinen ersten Schlussanträgen in dieser Rechtssache (C‑530/20, EU:C:2021:993) vorgenommenen Prüfung halte ich an meinem in Nr. 91 meiner ersten Schlussanträge formulierten Vorschlag für die Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen der Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Verfassungsgerichtshof, Lettland) fest.