BVerwG Beschluss vom 24.06.2026 – 1 W-VR 7.26

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung eines A 16-Dienstpostens mit dem Beigeladenen.

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des Septembers 20... enden. Er wurde zuletzt im April 2013 zum Flottillenarzt befördert und im Dezember 2019 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung wurde er als ... eingesetzt.

Der Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des Septembers 20... enden. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung wurde er aus personellen Gründen auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt ... verwendet, wobei er vom 2. Dezember 2024 bis zum 30. September 2025, vom 1. Oktober 2025 bis zum 16. Dezember 2025 und vom 18. Dezember 2025 bis zum 30. Dezember 2025 ... kommandiert war.

Seit dem 19. Dezember 2025 hat er den streitgegenständlichen, mit A 16 dotierten Dienstposten ... inne. Zum 1. Januar 2026 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen und im März 2026 zum Oberstarzt befördert.

Am 5. Dezember 2025 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt), den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Besetzungsentscheidung lag die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" zugrunde. Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren - Stand 21. Oktober 2025 - weist die Hauptaufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens aus und führt zwingende und wünschenswerte Kriterien des Anforderungsprofils an. Unter Punkt 2.2 des Planungsbogens wird ausgeführt, dass der Antragsteller explizit um Mitbetrachtung gebeten habe und alle zwingenden Kriterien der Bedarfsträgerforderungen erfülle. Er sei aber im Wesentlichen nicht leistungsgleich mit dem Beigeladenen beurteilt und werde daher nicht weiter mitbetrachtet. Weitere Kandidaten, die alle zwingenden Kriterien der Bedarfsträgerforderungen erfüllten, stünden nicht zur Verfügung.

Der Antragsteller hatte in seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Juli 2023 das Gesamturteil "D+" erhalten. Das Gesamturteil des Beigeladenen in dessen Beurteilung zu diesem Stichtag lautete "C-".

Am 16. Dezember 2025 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er sich in dem Auswahlverfahren nicht habe durchsetzen können. Die mitbetrachteten Kandidaten hätten alle zwingenden Kriterien der Bedarfsträgerforderungen erfüllt, hätten jedoch auf Leistungsebene abgegrenzt werden können.

Mit Verfügung vom 17. Dezember 2025 wurde der Wechsel des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum selben Tag verfügt.

Mit Schreiben vom 11. und 17. Dezember 2025 legte der Antragsteller Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung ein.

Am 28. April 2026 hat der Antragsteller um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ersucht.

Der Auswahlentscheidung liege eine bewusste Steuerung zugunsten des ausgewählten Kandidaten zugrunde. Sie leide daher an Willkür. Der Beigeladene habe zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht die Voraussetzungen der Nr. 7 der Bereichsvorschrift C1-872/0-4005 "Verwendungsaufbau in den Verwendungsbereichen" erfüllt. Es fehle ihm eine Verwendungsdauer ... von mindestens ... Jahren bezogen auf den Zeitpunkt des Dienstantritts, der mit dem 1. Oktober 2025 ausgeschrieben gewesen sei. Das gelte auch dann, wenn ausnahmsweise eine Verwendung von einem Jahr als ausreichend angesehen worden sein sollte, wofür aber ohnehin keine Rechtsgrundlage bestanden habe.

Eine Verwendungsdauer des Beigeladenen von mindestens einem Jahr habe dadurch generiert werden sollen, dass die Ausschreibung des Dienstpostens erst unter dem 8. Dezember 2025, nunmehr mit Dienstantritt 1. Dezember 2025 erfolgt sei. Der Beigeladene werde seit dem 1. Dezember 2024 ... eingesetzt. Demnach habe ausnahmsweise eine Stehzeit von einem Jahr ausreichend sein sollen, was gegen die genannte Bereichsvorschrift verstoße. Er selbst werde hingegen seit dem 1. April 2022 ... auf zwei verschiedenen fachlich passenden A 15-Dienstposten verwendet, verfüge mithin über dieses Kriterium schon zum Startzeitpunkt des Auswahlverfahrens.

Da der Beigeladene von vornherein aus der Mitbetrachtung auszuscheiden gewesen sei, werde er sich bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung durchsetzen.

Darüber hinaus hätten nicht die Beurteilungen zum Stichtag 31. Juli 2023 herangezogen werden dürfen. Es hätten die aktuellen Beurteilungen zum Stichtag 31. Juli 2025 genutzt werden müssen. Nur diese seien hinreichend aktuell. Auf dieser Grundlage sei von einem Leistungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen auszugehen.

Es falle zudem auf, dass der Beigeladene nur über eine Personalentwicklungsbewertung A 16 verfüge, nicht aber über eine Potenzialabschätzungskonferenz der Stufe A 16. Ihm selbst hingegen sei eine solche zuerkannt worden. Außerdem verfüge er über weitere Erfahrungen und Verwendungen, die im direkten Leistungsvergleich zu seinen Gunsten stritten.

Er beantragt,

das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung über seine Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung betreffend den Dienstposten ... die Versetzung des Beigeladenen auf diesen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.

Das Bundesministerium der Verteidigung hält den Antrag für zulässig, aber unbegründet.

Es liege bereits kein Anordnungsgrund vor, da der streitgegenständliche Dienstposten erst zum 19. Dezember 2025 mit dem Beigeladenen besetzt worden sei und dieser damit noch keinen maßgeblichen Erfahrungsvorsprung erworben habe.

Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Der Antragsteller und der Beigeladene erfüllten beide die zwingenden Kriterien des Dienstpostens vollständig. Der Antragsteller habe sich jedoch im unmittelbaren Leistungsvergleich nicht gegenüber dem Beigeladenen durchsetzen können. Die Gesamturteile "D+" und "C-" seien nicht als im Wesentlichen gleiche Beurteilung anzusehen. Das Gesamturteil des Antragstellers befinde sich im nicht quotierten, das des Beigeladenen im quotierten Wertungsbereich.

Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hätten die Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Juli 2025 noch nicht vorgelegen. Vorlagetermin sei erst der 31. Januar 2026 gewesen. Ein Leistungsvergleich sei nicht anhand des aktuellsten Beurteilungszeitraums, sondern anhand der aktuellsten vorliegenden Beurteilung anzustellen.

Beim Beigeladenen liege auch ein ausreichender Verwendungszeitraum ... vor. Bindende Entscheidungsgrundlage für das Auswahlverfahren sei der Planungsbogen mit detailliertem Anforderungsprofil. Danach sei zwingende Bedarfsträgerforderung zwar eine Vorverwendung ... gewesen. Eine konkrete zeitliche Vorgabe für diese Vorverwendung sehe weder die Bereichsvorschrift C1-872/0-4005, noch die Vorschrift A-1340/46 "Auswahl militärischen Personals für Dienstposten der Dotierung A 16 bis B 3" vor.

Eine Vorverwendung sei zudem nicht nur bei einer Versetzung anzunehmen. Eine Verwendung auf Kommandierungsbasis sei ausreichend.

Der Antragsteller hat hierauf mit Schreiben vom 24. Juni 2026 repliziert. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Antrag kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt und dieser zum Oberstarzt befördert wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).

2. Der Antrag ist aber unbegründet.

Denn der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16, 1 WB 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/​oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - juris Rn. 31 m. w. N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19 m. w. N.). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 und vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z. B. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61> und Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30).

Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 m. w. N. und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).

b) Formelle Fehler, insbesondere eine Verletzung der Dokumentationspflicht, sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Dass der Antragsteller im Planungsbogen als "OFArzt" und nicht als Flottillenarzt bezeichnet wurde, ist jedenfalls deshalb unerheblich, weil offensichtlich ist, dass dies die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. § 46 VwVfG).

c) Die Auswahlentscheidung ist auch materiell nicht zu beanstanden.

aa) Die Berücksichtigung des Beigeladenen bei der Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht.

Das im Planungsbogen niedergelegte Anforderungsprofil für den streitgegenständlichen Dienstposten legt eine Vorverwendung ... als zwingend erforderlich fest. Diese Anforderung erfüllt der Beigeladene. Er war - mit einer Unterbrechung von einem Tag - vom 2. Dezember 2024 jedenfalls bis zum Tag der Auswahlentscheidung, dem 5. Dezember 2025, ... kommandiert und dort ... eingesetzt, was sich aus dem in den Akten befindlichen ungeschwärzten Planungsbogen ergibt. Auch bei einer Kommandierung werden bei der empfangenden Dienststelle die Aufgaben des jeweiligen Dienstpostens wahrgenommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2021 - 1 WB 4.21 - juris Rn. 60).

Eine bestimmte Dauer der Vorverwendung lässt sich dem Anforderungsprofil bei der erforderlichen objektiven Auslegung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - NVwZ-RR 2014, 885 Rn. 8) nicht entnehmen. Die Verwendungsdauer des Antragstellers aufgrund der Kommandierungen war auch nicht so kurz, dass sie als unterhalb einer möglichen Relevanzschwelle liegend anzusehen wäre. Vielmehr hat sie die Schwelle zur Beurteilungsrelevanz überschritten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 15.20 - juris Rn 49).

Eine Mindestverwendungsdauer ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsteller angeführten Bereichsvorschrift C1-872/0-4005 "Ausbildung und Verwendungsaufbau der Offiziere des Sanitätsdienstes". Die darin enthaltenen Beschreibungen, die insbesondere eine ... Verwendung ... vorsehen, stellen keine zwingenden Anforderungen für die Besetzung bestimmter Dienstposten dar, sondern "definieren unter Integration von Verantwortungs- und Ausbildungshöhen den Rahmen für einen idealtypischen Verwendungsaufbau" und sind (nur) "personelle Ordnungsmittel für die Personalstrukturplanung, Personalbedarfsplanung und Personalbedarfsdeckung" (vgl. Nr. 702 der Bereichsvorschrift). Der Dienstherr ist bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils nicht verpflichtet, einem idealtypischen Verwendungsaufbau zu folgen. Dass zu der Verwendung ... eine dienstliche Beurteilung mit näherer Würdigung der gezeigten Leistung vorliegt, muss im Anforderungsprofil nicht gefordert werden. Daher kann dieses Fehlen dem Beigeladenen nicht entgegengehalten werden.

Auch, dass für den Beigeladenen möglicherweise keine Potenzialabschätzung vorliegt, ist unschädlich, weil dies nicht zu den zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils gehört. Die Ergebnisse der Potenzialabschätzungskonferenz sind überdies nur prognostische Aussagen und begründen keinen Anspruch auf eine Förderung in die jeweilige Dotierungsebene oder darauf, bei Auswahlentscheidungen für konkrete Dienstposten oder Verwendungen zu einem bestimmten Zeitpunkt einbezogen oder ausgewählt zu werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2026 - 1 WB 33.25 - juris Rn. 18).

bb) Die Auswahl des Beigeladenen im Rahmen des Leistungsvergleichs verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ebenfalls nicht. Der Antragsteller konnte von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er im Vergleich zum Beigeladenen kein im Wesentlichen leistungsgleiches Beurteilungsbild aufwies. Auf etwaige "weitere Erfahrungen und Verwendungen" kommt es deshalb nicht an.

(1) Werden wie vorliegend mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 - juris Rn. 24).

(2) Danach war das Bundesamt berechtigt, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der planmäßigen dienstlichen Beurteilungen der Kandidaten zum Vorlagetermin 31. Januar 2024 als den im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (5. Dezember 2025) aktuellsten Beurteilungen zu treffen.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren - zum einen - nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d. h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - NVwZ-RR 2012, 32 Rn. 32). In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung während eines folgenden Dreijahreszeitraums eine hinreichende Aktualität für Auswahlentscheidungen behält. Im Hinblick auf den vergleichsweise kurzen Zwei-Jahres-Rhythmus, in dem planmäßige dienstliche Beurteilungen für Soldaten zu erstellen sind, sind jedenfalls Beurteilungen, die zum letzten regulären Vorlagetermin (vgl. Nr. 1 der Anlage 15.1 zur Allgemeinen Regelung "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" - A-1340/50) vor der Auswahlentscheidung erstellt wurden, als hinreichend aktuell anzusehen (BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 37 und vom 18. November 2022 - 1 W-VR 20.22 - juris Rn. 34). Vorliegend war es deshalb nicht erforderlich, auf Beurteilungen zu warten, deren Vorlagetermin (31. Januar 2026) angesichts des Beurteilungsstichtags 31. Juli 2025 erst nach dem Tag der Auswahlentscheidung (5. Dezember 2025) lag.

(3) Auf Grundlage dieser Beurteilungen musste der Leistungsvergleich zugunsten des Beigeladenen ausgehen, da dieser mit der Note "C-" über das bessere Gesamturteil verfügte als der Antragsteller mit "D+".

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.