BGH Entscheidung vom 12.03.1998 – 4 StR 578/97

BUNDESGERICHTSHOF

Im Namen des Volkes

4 StR 578/97

vom

12. März 1998

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 12. März 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kuckein, Athing,

die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic,

der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. aus Ratingen-Tiefenbroich, Rechtsanwalt aus Dortmund

als Verteidiger für den Angeklagten Kassem K. ,„

Rechtsanwalt aus Essen,

als Verteidiger für den Angeklagten Ghazi A.-K. „,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: I.

II.

Auf die Revision des Angeklagten Kassem K. wird das Urteil des Landgerichts

Essen vom 13. Januar 1997 aufgehoben,

a) soweit dieser Angeklagte wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 5 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Insoweit wird er freigesprochen und fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,

b) mit den Feststellungen,

aa) soweit dieser Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge verurteilt worden ist,

bb) im Ausspruch über die Gesamt-

strafe.

Im Umfang der Aufhebung zu 1 b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

. Die weiter gehende Revision wird

verworfen.

Die Revision des Angeklagten Ghazi A.- K. gegen das vorbezeichnete Urteil

wird verworfen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten

seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten Kassem K. des

"unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall" schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten

verurteilt. Den Angeklagten CGhazi A.-K. hat es wegen

"unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen" sowie wegen "Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen

Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten Kassem K. hat in

dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg,

während die Revision des Angeklagten Ghazi A.-K.

unbegründet ist.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte Kassem K. und seine beiden Söhne, die Mitangeklagten Ghazi A.-K. und Hekmat A.-K. „in Rauschgiftgeschäfte mit der ebenfalls aus dem Libanon stammenden kurdischen Familie A.-2Z. verwickelt. Das Verhältnis zwischen den beiden Familien ist mittlerweile von Feindschaft geprägt, nachdem Hekmat A.-K. in einem früheren Strafverfahren, das Betäubungsmittelstraftaten zum Gegenstand hatte, gegen Mitglieder der Familie A.-2. ausgesagt hatte. Im einzelnen hat die Strafkammer vier Rauschgiftgeschäfte des Kassem K. und sieben des Ghazi A.-K. festgestellt.

II.

Die Revision des Angeklagten Kassem K.

1. Verfahrensrügen

a) Die von diesem Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung des § 261 StPO führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung hinsichtlich der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge im Fall 2 der Urteilsgründe.

Die Strafkammer geht - wie sich aus den Urteilsgründen ergibt - in den Fällen 1 und 2, nicht hingegen in dem ebenfalls diesen Angeklagten betreffenden Fall 7, davon aus, daß die Hauptbelastungszeugen Faisal und Cheikmouss A.-Z. ihre Aussagen beeidet haben. Tatsächlich sind die beiden Zeugen nur teilvereidigt worden, nach dem Protokoll der Hauptverhandlung jedoch nicht bezüglich ihrer Angaben zu den Fällen 1 und 2. Damit hat das Landgericht in den Fällen 1 und 2 bei seiner Beratung eidliche Aussagen zugrunde gelegt, obwohl eine Vereidigung der Zeugen nicht erfolgt war. Es hat damit Umstände zur Urteilsgrundlage gemacht, die nicht zum "Inbegriff der Hauptverhandlung” im Sinne des § 261 StPO gehörten (vgl. OLG Hamm NJW 1955, 1451; Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 5. Aufl. Rdn. 273).

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensfehler im Fall 2 der Urteilsgründe nicht ausgeschlossen werden, weil die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten insoweit ausschließlich auf die ”eidlichen” Bekundungen des Zeugen Cheikmouss A.-Z. stützt (vgl. BGHSt 4, 255, 257; BGH JR 1991, 246 mit Anm. Dahs; BGH, Urteil vom 24. Juli 1996 - 3 StR 609/95).

Im Fall 1 der Urteilsgründe hingegen bildet das

Geständnis des Angeklagten die Grundlage für die

Überzeugungsbildung der Strafkammer. Der nur in unwesentlichen Punkten abweichenden Aussage des Zeugen Faisal A.-Z. kam hier keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, daß das Landgericht die Tatbeteiligung des Angeklagten zu Fall 1 anders festgestellt haben würde, wenn es die Aussage des Faisal A.-Z. nicht als eidliche berücksichtigt hätte (vgl. auch BGH VRS 14, 58).

b) Die übrigen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

aa) Das Landgericht hat, indem es die zu Fall 1 verlesene Erklärung des Angeklagten Kassem K. als Teilgeständnis verwertet hat, nicht gegen S$S 261 StPO verstoßen. Die von der Revision beanstandeten Ausführungen unter V 1. (1) des Urteils enthalten lediglich eine zum Zwecke der Beweiswürdigung verkürzte Zusammenfassung der unter IV 1. des Urteils ausführlich geschilderten schriftlichen Einlassung. Die von der Strafkammer aus der Einlassung gezogenen Schlußfolgerungen sind rechtlich nicht

zu beanstanden.

bb) Ein Verstoß gegen § 229 StPO liegt nicht vor, weil die Strafkammer an allen Verhandlungstagen - auch wenn diese teilweise von kurzer Dauer waren - das Verfahren inhaltlich durch die Vornahme prozessualer Handlungen gefördert hat (vgl. BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 2; Senatsbeschluß vom 2. Oktober 1997 - 4 StR 412/97).

cc) Die Teilvereidigung der Zeugen Faisal, Cheikmouss und Mohammed A.-Z. war nicht rechtsfehlerhaft im Sinne der §§ 59, 60 StPO. Es ist nicht ersichtlich, daß die Strafkammer bei der Ausübung des ihr zustehenden tatrichterlichen Ermessens die Rechtsbegriffe "Beteiligung” oder "Tatverdacht” verkannt hätte. Die tatsächliche Beurteilung des Gerichts ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (vgl. BGHR StPO § 60 Nr. 2 Tatbeteiligung 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. 8

60 Rdn. 34).

dd) Die Ablehnung der Hilfsbeweisamträge im Urteil läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die von der Revision beanstandete Wahrunterstellung war zulässig, weil durch die Hilfsbeweisamträge keine Tatsachen unter Beweis gestellt wurden, die die Zeugen, deren Glaubwürdigkeit erschüttert werden sollte, bestritten haben (vgl. BGH bei Holtz, MDR 1993, 722; StV 1996, 647). So trägt die Revision schon nicht vor, daß die Zeugen in der Hauptverhandlung anders ausgesagt haben als bei ihren polizeilichen Vernehmungen. Die beantragte Vernehmung der Verhörspersonen war deshalb allenfalls geeignet, die Angaben der Zeugen zu ergänzen, nicht aber im einzelnen wesentliche Widersprüche

aufzuzeigen.

ee) Auf einer möglichen Verletzung der SS 251, 252 1.V.m. $s§ 52, 55 StPO durch Verlesung der polizeilichen und richterlichen Vernehmung des Zeugen Jihad Kh. ‚ der in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StGB Gebrauch gemacht hat, beruht das Urteil jedenfalls nicht. Dessen frühere Aussage wird in den Urteilsgründen lediglich zu Fall 1 beiläufig erwähnt und erkennbar nicht entscheidend zur Überzeugungsbildung

herangezogen. 2. Auch die Sachrüge führt zu einem Teilerfolg.

a) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Verurteilung des Angeklagten Kassem K. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 5). Zwar ist die Schlußfolgerung des Landgerichts, der auf der Rückseite des von dem Drogenkurier mitgeführten Zettels notierte Name weise auf den Angeklagten hin, nicht zu beanstanden. Für die weitere Annahme: ”Kassem K. hatte sich nämlich ohne Gegenleistung

und mit Gehilfenwillen bereit erklärt, die

Rauschgiftsendung für den Besteller in Empfang zu nehmen und bestimmungsgemäß weiterzuleiten” (UA 17), bietet das objektive Tatgeschehen aber keine tragfähige Grundlage; es handelt sich insoweit um eine bloße Vermutung, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (vgl. BGHR StPO $S 261 Vermutung 11):

Das Landgericht konnte nämlich nicht feststellen, ob, wie und von wem der Angeklagte über den Herointransport vorab informiert worden ist. Dem Drogenkurier A. waren nur die Auftraggeber persönlich bekannt, nicht hingegen die möglichen Abnehmer. Eine irgendwie schon bestehende "Geschäftsverbindung” zwischen den Absendern des Heroins und dem Angeklagten ist nicht festgestellt. Bei reibungslosem Verlauf der Lieferung wäre der Angeklagte als "Ersatz-empfänger” völlig unbetroffen geblieben. Damit liegt die Annahme sehr nahe, daß der Angeklagte vorab überhaupt nicht informiert war und - wenn überhaupt - ebenso wie im Fall 1 der Urteilsgründe erst mit Erhalt des Heroins in das Rauschgiftgeschäft eingebunden werden sollte. Vor diesem Hintergrund fehlt es für die vom Landgericht vorgenommene Beurteilung, der Angeklagte habe den Lieferanten schon im Vorfeld seine Unterstützung

zugesagt, an einer zureichenden Tatsachengrundlage.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da weitere den Angeklagten belastende Feststellungen nicht zu erwarten sind, spricht der Senat

den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO insoweit frei.

b) Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten ergeben.

aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts enthält weder widersprüche noch Verstöße gegen Denkgesetze und

Erfahrungssätze. Insbesondere hat die Strafkammer die

Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugen einer besonders kritischen Würdigung unterzogen und dabei die maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Die tatrichterliche Bewertung der festgestellten Tatumstände und Indizien hat das Revisionsgericht hinzunehmen, mag auch - wie die Revision mit eigenen Erwägungen darzulegen versucht - ein

anderes Ergebnis durchaus vertretbar sein.

bb) Auch der Strafausspruch in den Fällen 1 und 7 der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung stand. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die

wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände

festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In die tatrichterliche Strafzumessung kann nur eingegriffen werden, wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil sie einseitig, widersprüchlich und unvollständig ist. Dabei ist eine ins einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 349), auch die Darlegung sämtlicher Erwägungen ist insoweit weder möglich noch nötig (BGH, Urteil vom 25. Mai 1994 - 3 StR 209/94). Hieran gemessen ist die Strafzumessung des Landgerichts nicht zu

beanstanden.

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall 2 und der Freispruch im Fall 5 der Urteilsgründe führen zum Wegfall der insoweit erkannten Einzelfreiheitsstrafen von drei und sieben Jahren und entziehen dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage; diese ist deshalb neu festzusetzen. Dagegen bleiben die übrigen Einzelstrafen von den aufgezeigten Rechtsfehlern unberührt; sie können deshalb

bestehen bleiben. III.

Die Revision des Angeklagten Ghazi A.-K. bleibt ohne

Erfolg. 1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) § 60 Nr. 2 StPO ist nicht verletzt, weil, wie die Revision im Rahmen einer anderen Verfahrensbeschwerde (Verletzung des $S 59 StPO) selbst darlegt, der Zeuge Mohammed A.-Z. auf seine Aussage zu Fall 3 der Urteilsgründe gerade nicht vereidigt worden ist. Zwar hat die Strafkammer die Aussage fälschlich als eidliche gewürdigt, dieser Fehler ist aber von der Revision nicht mit der dafür vorgesehenen Rüge nach § 261 StPO formgerecht geltend gemacht worden (vgl. Hürxthal in KK StPO 3. Aufl. 8 261 Rdn. 52).

b) Was den behaupteten Verstoß gegen die SS 59, 60 StPO durch die Teilvereidigung der Zeugen Mohammed, Cheikmouss und Faisal A.-Z. anbelangt, wird auf die

Ausführungen unter II 1 b) cc) verwiesen.

c) Auf einem möglichen Verstoß gegen § 63 StPO kann das Urteil nicht zum Nachteil des Angeklagten CGhazi A.-K. beruhen, weil die Strafkammer in keinem Fall dessen Verurteilung auf eine eidliche Aussage des Zeugen Faisal A.-Z. stützt.

2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Ghazi

A.-K. ergeben. Zu den Angriffen der Revision gegen die

Beweiswürdigung wird auf die Ausführungen zu II 2. baa

verwiesen.

Meyer-Goßner Kuckein Athing

Solin-Stojanovic Ernemann