BGH Beschluss vom 08.08.1990 – 3 StR 153/90

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BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 153/90 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Mohamed Hassan vw zus DEE, Seboren am CD 1952 ir DEN,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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PLLH

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu ziffer 2 auf dessen Antrag, am 8. August 1990 einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 1989 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zum

-- -- Nachteil des Zeugen ve

verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Ange-

klagten wird verworfen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeante in zwei Fällen (zum Nachteil des Zeugen vi end zum Nachteil des Zeugen Si) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

l. Die Verurteilung wegen Widerstands gegen vollstreckungsbeamte zum Nachteil des Zeugen ve hat keinen Bestand, weil die auf § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge durchgreift. un

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe nicht erkannt, daß der als Scheinkäufer von Haschisch auftretende Zeuge Wei Polizeibeamter gewesen sei (UA S, 11); er habe nicht wahrgenommen, daß dieser vor der versuchten Festnahme gerufen habe (UA S. 14): "Halt, Polizei, Sie sind festgenommen!" Die Strafkammer hat die Einlassung aufgrund der Aussage des Zeugen we ED, er habe die genannten Worte "unüberhörbar gebrüllt" (UA S. 14), als widerlegt angesehen. Die Revision macht mit der auf S 261 StPO gestützten Verfahrensrüge geltend, daß die Aussage des vom Angeklagten benannten Entlastungszeugen EB Aurch Verlesen des polizeilichen Vernehmungsprotokolls nach § 251

Abs. 2 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt, bei der Beweiswürdigung aber nicht berücksichtigt worden ist. Sie teilt den Wortlaut der verlesenen Aussage mit; danach hat der Zeuge u.a. bekundet:

"Der Polizeibeamte hat sich dann auf den Mohamed (den Angeklagten) gestürzt. Ich dachte, es wäre ein Abzug oder die Polizei, und bin deshalb aus dem Haus gerannt

Ich habe nicht gehört, daß jemand Polizei gerufen hat."

Da diese Aussage für die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten sprechen kann, er habe nicht wahrgenommen, daß Ve Polizei" gerufen habe, hätte sie das Landgericht nicht verschweigen und sich bei der Beweiswürdigung nicht auf die knappe Wertung beschränken dürfen, es glaube dem geschädigten We. Eine solche Beweiswürdigung ist unvollständig, weil sie besorgen läßt, daß der Tatrichter bei der Urteilsfindung die Angaben des Entlastungszeugen nicht in Erwägung gezogen hat.

2. Soweit die Revision die beiden anderen Schuldsprüche angreift, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das gilt auch für die Rüge der Verletzung des S 185 GVG, § 338 Nr. 5 StPO. Der Dolmetscher war keine Person, deren Anwesenheit im Sinne des S 338 Nr. 5 StPO für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung erforderlich ist (vgl. BGHSt 3, 285; BVerfGE 64, 135, 149). Denn der Angeklagte, der sich seit 1979 in der Bundesrepublik aufhält, spricht und versteht nach der Überzeugung des Tatrichters ausreichend Deutsch (UA S. 4, 14). Inwieweit und an welchen Tagen

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der Dolmetscher herangezogen werden sollte, oblag daher dem Ermessen des Tatrichters (BGH aa0, NStZ 1984, 328). Daß er es fehlerhaft ausgeübt hätte, hat die Revision nicht dargetan. Entgegen ihrer Auffassung läßt die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden Richters und des Beisitzers vom

15. Mai 1990 nicht die Auslegung zu, daß der Dolmetscher deswegen vorsorglich hinzugezogen worden sein könnte, um den Angeklagten zu veranlassen, von seinem Recht auf rechtliches

Gehör nur beschränkt Gebrauch zu machen.

3. Der Strafausspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist auf die Sachrüge aufzuheben, weil unklar ist, welchen Schuldumfang die Strafkammer der Straf-

zumessung zugrunde gelegt hat.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte an den Zeugen RW mindestens 80 g Heroin zum Preise von 280 DM pro Gramm verkauft (UA S. 6 f). Angaben zum Wirkstoffgehalt enthält das Urteil nicht. Die Qualität des gelieferten Heroins wird als "gut durchschnittlich" (UA S. 6), an anderer Stelle des Urteils als "gut" bezeichnet (UA S. 15). Die Strafkamer hat das Regelbeispiel eines besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG - Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - als erfüllt angesehen und bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, daß der "erhebliche Umfang" des verkauften Heroins "deutlich über der Grenze zur geringen Menge" liege (UA S. 17). Damit wollte die Strafkammer ersichtlich zum Ausdruck bringen, daß der Wirkstoffgehalt des verkauften

Heroins deutlich über der Grenze zur nicht geringen Menge liege. Da die Strafe dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG entnommen worden ist, bedarf es zur Bestimmung des Schuldumfangs konkreter Mindestfeststellungen zum wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel (BGHR BtMG S 29 III Nr. 1 Schuldumfang 1 und Nr. 4 Menge 1; BGH, Urt. vom 10. Oktober 1989 - 1 StR 483/89 - bei Schoreit NStz 1990, 329, 331/332). Der wirkstoffgehalt kann, wenn eine sachverständige Untersuchung fehlt, aufgrund der Beurteilung sachkundiger Beteiligter unter Beachtung des GrundsatzeS "im Zweifel für den Angeklagten" geschätzt werden (BGHR BtMG § 29 III Nr. 4 Menge 5). Dies hat die Strafkammer unterlassen. Der Senat vermag - anders als in dem Sachverhalt, der dem Urteil vom 25. April 1990 - 3 Str 57/90 (NSt2 1990, 395) zugrunde lag - nicht auszuschließen, daß eine genaue Angabe des wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflußt hätte, zumal auch die Ausführungen zur Mindestmenge des gehandelten Heroins nicht widerspruchsfrei sind. Die Strafkammer geht nämlich von 80 g Heroin zu einem Grammpreis von 280 DM aus (UA S. 5, 6), stellt aber andererseits fest, daß der Zeuge Daniel FO mindestens 20.000 DM an den Angeklagten gezahlt hat (UA S. 8). Berücksichtigt man, daß der Vater dieses Zeugen noch dessen Schulden in Höhe von

1.000 DM beglichen hat, so hat der Angeklagte für mindestens 21.000 DM Heroin an Daniel FEB verkauft. Dieser Preis entspricht nicht der festgestellten Mindestmenge von 80 9, sondern nur einer Menge von 75 g (21.000 DM : 280 g).

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3. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die an sich rechtsfehlerfreie Zumessung der Einzelstrafe für den Widerstand des Angeklagten gegen den Vollstreckungsbeamten Ss in Höhe von 6 Monaten durch die beiden aufgehobenen Strafen wegen unerlaubten Handeltreibens (3 Jahre) und Widerstands gegen den Vollstreckungsbeamten WOMEEEEEED (1 Jahr) beeinflußt worden ist. Die Strafen müssen daher insgesamt neu zugemessen werden.

4. Der vom Verteidiger des Angeklagten beantragten Beiziehung anderer Verfahrensakten bedarf es zur Entscheidung über die Revision nicht. Daher war auch dem Antrag auf Über-.. sendung dieser Akten nicht zu entsprechen, zumal weitere Verfahrensrügen ohnehin nicht mehr erhoben werden können.

Ruß Krauth Gribbohm

Kutzer Rissing-van Saan