BGH Beschluss vom 16.02.1990 – 3 StR 390/89

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 390/89 BESCHLUSS

a in der Strafsache

gegen

1. Heinz-Michael Sch WW aus Wu, dort geboren am GB. ED 1964,

2. Volker W En aus Wu, dort geboren am 22 GEB 1966,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des

Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer

am 16. Februar 1990 gemäß § 349 Abs

beschlossen:

. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das

Urteil des Landgerichts Wuppertal vom

15. Februar 1989, soweit es

sie betrifft, im

Strafausspruch mit den Feststellungen auf-

gehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur

“neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verwör-

fen.

Die Nachprüfung des angefochte Revisionsrechtfertigungen hat zum S

nen Urteils auf Grund der chuldspruch keinen

Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer ergeben

(§ 349 Abs. 2 StPO).

Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Das Landgericht hat den Angeklagten Sch@a - neben weiteren Straftaten - im Fall II 2 der Urteilsgründe der versuchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und mit Freiheitsberaubung (ss 255, 253, 239, 223, 22, 23, 52 StGB) sowie den Angeklagten WERE unter anderem der Beihilfe zu dieser versuchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung schuldig befunden. Bei der Strafzumessung für den Angeklagten Schi zu diesem Fall hat das Landgericht von der Milderungsmöglichkeit gemäß SS 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht und "unter Berücksichtigung des § 52 Abs. 2 StGB" einen Strafrahmen "zwischen einem Jahr und elf Jahren und drei Monaten" (UA S. 55/56) zugrundegelegt. Dies ist rechtsfehlerhaft.

Die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, welcher Strafvorschrift der Strafrahmen entnommen wurde. Zwar ergeben die Feststellungen, daß der Angeklagte WeRBEER ein Messer einsetzte, um die Bedrohung der Opfer zu intensivieren, und daß der Angeklagte Sch@® eine Eisenkette benutzte, um dem Geschädigten Eis zu drohen, er werde ihn anketten, bis das Geld beschafft sei (UA S. 31, 34), so daß die rechtliche Wertung dieser Tat als versuchte schwere räuberische Erpressung möglich erscheint (vgl. BGHR StGB § 250 I 2, Mittel 1 und 2). Dafür, daß das Landgericht den Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB der Milderung nach SS 23, 49 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt haben könnte, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Zum einen wäre in diesem Fall von einer Mindeststrafe von zwei Jahren auszugehen, zum anderen setzt sich das Urteil mit § 250 StGB zu Fall II 2 an keiner Stelle auseinander. Auch der Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB ist

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ersichtlich nicht in Betracht gezogen worden, zumal dieser nach Anwendung der Versuchsmilderung lediglich drei Monate bis drei Jahre neun Monate Freiheitsstrafe umfassen würde. Der Senat geht deshalb davon auS, daß das Landgericht die nach ss 253, 255 StGB angedrohte Strafe wegen Raubes gemäß § 249 Abs. 1 StGB mildern wollte. Diese führt jedoch nach § 49 Abs. 1 Ziffer 3 StGB nicht zu einer Mindeststrafe von einem Jahr, sondern zu einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe. Da die für Fall II 2 verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren nicht wesentlich über der vom Landgericht fälschlicherweise angenommenen Mindeststrafe von einem Jahr liegt, kann nicht ausgeschlossen werden, daß diese Einzelstrafe, wäre die richtige Mindeststrafe von drei Monaten zugrundegelegt worden, für den Angeklagten Schi noch günstiger ausge-

fallen wäre.

Auch für den Angeklagten Wentzeck begegnen die Strafzumessungserwägungen zu Fall II 2 der Urteilsgründe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Diesbezüglich hat die Strafkammer mit allgemeinen Strafzumessungsgründen auf eine Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe erkannt (UA S. 70). Die Ausführungen des Landgerichts hierzu lassen ebenfalls nicht erkennen, welchem Strafgesetz die Strafe entnommen wurde. Von welchem Strafrahmen es auSsgegangen ist, teilt es nicht mit. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob die Milderungsgründe des § 27 Abs. 2 StGB und des § 23 Abs. 2 StGB überhaupt beachtet wurden. Der Senat vermag deshalb insbesondere nicht zu prüfen, ob das

Landgericht bedacht hat, daß schon allein das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes für den Tatrichter Anlaß geben kann, einen minder schweren Fall - $S 249 Abs. 2 StGB - anzunehmen (BGH StV 1984, 254; BGH NSt2Z 1985, 546; BGHR StGB vor 1/minder schwerer Fall Gehilfe 1 und 2, Strafrahmenwahl l und 2), und ob das Landgericht nach Ablehnung eines minder schweren Falles die gemäß S$S 27 Abs. 2 StGB zwingend vorgeschriebene Milderung des Strafrahmens vorgenommen und über die fakultative Milderungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 2 StGB entschieden hat.

Mit der Aufhebung der Einzelstrafen für Fall II 2, die zugleich für beide Beschwerdeführer die Einsatzstrafen darstellen, entfällt die Gesamtstrafe. Auch die übrigen gegen die Angeklagten Sch@® und Weib verhängten an sich maßvollen Einzelstrafen können keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht ausschließen, daß diese von der Höhe der aufgehobenen Einsatzstrafe beeinflußt worden sind.

Der Senat bemerkt ergänzend: Im Fall I i der Urteilsgründe - unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch den Angeklagten SchB - hat das Landgericht den Schuldumfang in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. Die in den Urteilsgründen mitgeteilten Anknüpfungstatsachen tragen den Schluß, daß es sich bei dem vom Angeklagten Sch in der Zeit von Juni 1987 bis August 1987 vertriebenen Haschisch um mittlere Qualität handelte. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte das Haschisch - Roter Libanese und Grüner Marokkaner - in Partien von 500 Gramm bis 1.000 Gramm zu einem Grammpreis von 8,50 DM. Dieses verkaufte er über den Zeugen

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E@iEEMR, der seinerseits an den Angeklagten 9,50 DM bis

10,-- DM je Gramm zahlte, an die Endabnehmer zu "marktüblichen Preisen" von durchschnittlich 12,50 DM. Aus der "äußerst empfindlich reagierenden Szene" gab es keine Reklamationen. Der Tatrichter ist auch ohne Verstoß gegen gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis unter Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von einem THC-Gehalt von mindestens 6 % ausgegangen. Cannabisharz weist bis 5 % eine schlechte Qualität, eine mittlere bis 8 %, eine gute Qualität bis 10 %, eine sehr gute Qualität ab 10 % THC auf (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl., S. 786; vgl. auch Analyseergebnisse bei Wachenfelt, Archiv für Kriminologie 174, 167, 171 £.; BGHSt 33, 8, 11). Soweit der Senat auf die Revisionen der Angeklagten in einigen Entscheidungen vom Tatrichter festgestellte niedrigere Mindest-THC-Gehalte als sachlich-rechtlich bedenkenfrei angesehen hat (BGHR BtMG

§ 29 III 4 Menge 2: 2,5 % THC und BGHR BtMG S 30 I 4 nicht geringe Menge 1: 3 % THC; BGH bei Schmidt MDR 1986, 970: 5 % THC), waren die Angeklagten hierdurch jedenfalls nicht

beschwert.

Der Senat hat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückverwiesen, da sich das Verfahren nur noch gegen Erwachsene richtet (BGHSt 35, 267).

Gribbohm Zschockelt Kutzer Harms Rissing-van Saan