BGH Beschluss vom 03.02.1989 – 3 StR 588/88

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 588/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Gerhard N i iEEEEEEEERn aus Wu , geboren am @B. wäEEb 1951 in Kin,

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 3. Februar 1989 gemäß S§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

l. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 9. September 1988 im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen versuchten Totschlags sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und fahrlässiger Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Bei der Strafzumessung für den versuchten Totschlag hat das Landgericht die Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 213 StGB abgelehnt, weil weder die Voraussetzungen einer Provokation gegeben seien, noch nach den Gesamtunständen ein sonst minder schwerer Fall des versuchten Totschlags vorliege. Dabei hat die Strafkammer im Rahmen der von ihr vorgenommenen Gesamtabwägung lediglich geprüft, ob das vorliegende Tatbild vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle eines versuchten Totschlags abweicht (UA S. 18, 19). Nicht mehr berücksichtigt wird in diesem Zusammenhang, daß die Tat nicht vollendet, sondern nur versucht worden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei Vorliegen eines sogenannten vertypten Milderungsgrunds der im Gesetz über § 49 StGB vorgesehenen Strafmilderung auch durch Annahme eines minder schweren Falles Rechnung getragen werden.

Dieser Möglichkeit muß sich der Tatrichter bewußt sein, zumal wenn sie - wie bei § 213 StGB - zu einem wesentlich geringeren Strafrahmen führt und deshalb für den Angeklagten erheblich günstiger ist (vgl. BGHR StGB vor § 1, minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 5 und 7; § 30 I 2, Strafrahmenwahl 1). |

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Das Landgericht hat bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 213 StGB die versuchsbezogenen Umstände der Tat nicht erörtert, sondern diese vorausgesetzt und somit aus der Gesamtwürdigung ausgeklammert. Der Senat kann nicht ausschließen, daß es dabei die Bedeutung des vertypten Strafmilderungsgrundes gemäß § 23 Abs. 2 StGB für die Strafrahmenfindung übersehen hat.

Die Strafe für den versuchten Totschlag muß daher neu bemessen werden.

Mit der Aufhebung des Strafausspruchs wegen versuchten Totschlags ist auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben.

Der Einzelstrafausspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen ICMEMB ist von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen; er kann bestehen blei-

ben.

Ruß Krauth Zschockelt

Detter Harms