BGH Urteil vom 22.05.1986 – 4 StR 64/86

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 64/86 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Joachim Karl Friedrich Pi aus Le, geboren am. EEE 1944 in Modi,

wegen Betruges u.a.

A

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 1986, an der teilgenommen

haben;

Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal als Vorsitzender, die Richter an Bundesgerichtshof Dr. Meyer Goydke Dr. Jähnke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Staatsanwalt En als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt mp aus EEn als Verteidiger, Justizangestellte gg als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrlicken vom

14. August 1985 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Betruges in zwei Fällen verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen,

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbeziehung anderweit erkannter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Wegen Untreue und wegen Betruges hat es gegen ihn ferner - unter Einbeziehung einer weiteren Strafe - eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr acht Monaten verhängt.

1. Die Revision des Angeklagten ist mit der allgemeinen Sachrüge ordnungsgemäß begründet.

Verfahrensrügen hat der Angeklagte zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht; seine Verteidigerin hat sie sich ohne eigene Ausführungen zu eigen gemacht.

a) Die Bezugnahme der Verteidigerin auf die Ausführungen des Angeklagten in dessen Revisionsrechtfertigung ist unbeachtlich. Sie vermag eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende eigene, aus sich heraus verständliche Darstellung der beanstandeten Verfahrensvorgänge nicht zu ersetzen (Pikart in KK § 344 StPO Rdn. 39).

b) Als Revisionsbegründung des Angeklagten hat der Rechtspfleger nachstehende Erklärung beurkundet:

"Ich rüge die Verletzung des materiellen und formellen Rechts. Nachdem ich die anliegende Revisionsbegründungsschrift vom 7.10.85 mit dem anwesenden Rechtspfleger Seite für Seite durchgelesen und besprochen habe, wird dieser Schriftsatz mit Einverständnis des Rechtspflegers zum Bestandteil des Protokolls gemacht. Die handschriftlichen Vermerke sind vom Rechtspfleger eingefügt. Zur Zulässigkeit wird auf Sarstedt 4. Auflage Seite 93 verwiesen",

Der Niederschrift ist ein vom Angeklagten unterzeichneter Schriftsatz von -— einschließlich Anlagen - 81 Seiten beigefügt. Der Rechtspfleger hat darin im wesentlichen Fundstellen aus dem Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt.

Ob diese Handhabung eine formgerechte Revisionsbegründung hervorzubringen vermochte, ist zweifelhaft (BGH NStZ 1984, 563).

Einer Entscheidung der Frage bedarf es indessen nicht, da die Revision in den Betrugsfällen mit der Sachrüge durchdringt und hinsichtlich der Verurteilung wegen Untreue auch dann keinen Erfolg hätte, wenn die Formgerechtigkeit der erhobenen Verfahrensbeschwerden unterstellt wird.

2. Keinen Bestand hat das Urteil zunächst in der Verurteilung des Angeklagten wegen eines im Zusammenhang mit der Erschließung der französischen Ferienanlage StB begangenen fortgesetzten Betrugs.

Nach seinen ungeordneten und ungegliederten, weitgehend auf Wahrunterstellungen beruhenden Darlegungen hat das Landgericht dem Schuldspruch folgendes zugrunde gelegt:

Der Angeklagte beabsichtigte, ein Feriendorf am S@Msce bei Logs (LOB) zu errichten und zu betreiben. Im März 1980 kaufte er namens einer zu diesem Zweck gegründeten Gesellschaft entsprechenden Grundbesitz, der in Parzellen weiterveräußert werden sollte. Einem sofortigen Erwerb des Areals standen verschiedene Hindernisse entgegen; die Kaufpreiszahlung war aber durch Bankbürgschaft gesichert. Der Angeklagte entfaltete zur Verwirklichung des Vorhabens umfangreiche Aktivitäten und war von seiner Durchführbarkeit überzeugt (UA 27 f).

Je eine Grundstücksparzelle wollten die Interessenten H@e, AB und ME erwerben. Der Angeklagte vereinbarte mit ihnen, daß im Kaufvertrag eine geringere als die tatsächlich zu zahlende Summe als Kaufpreis

beurkundet werden solle; die Differenz war bei der Protokollierung zu entrichten (UA 21 f). Anläßlich des Abschlusses eines von einem Notarbüro entworfenen "Gegenseitigen Kaufversprechens", in dem auf den noch nicht vollzogenen Erwerb des Gesamtareals hingewiesen war, zahlten die Interessenten demgemäß 9.000,--, 9.350,-- und 9.000,-- DM an den Angeklagten; die offen als Entgelt ausgewiesenen Summen hinterlegten sie (UA 21 ff).

Das Feriendorf-Projekt scheiterte. Die Interessenten erhielten die hinterlegten Gelder, nicht aber die dem Angeklagten überlassenen Beträge zurück. Diese hatte der Angeklagte zur Bestreitung der anfallenden Unkosten einschließlich seiner eigenen Lebensführung verbraucht.

Das Landgericht erblickt den Tatbestand des Betruges darin, daß der Angeklagte den Interessenten eine nicht vorhandene Inkassovollmacht für die Gesellschaft vorgespiegelt und ferner wahrheitswidrig erklärt habe, die gezahlten Gelder würden unmittelbar zugunsten der zu erwerbenden Grundstücke verwandt (UA 24 f). Mit diesen Erwägungen ist die Verurteilung jedoch nicht zu begründen.

a) Ihr steht zwar nicht entgegen, daß der Angeklagte durch Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 6. Februar 1981 (UA 10 ff) wegen Betrugs verurteilt wurde. Entgegen seiner Meinung betraf jenes Verfahren eine andere Tat. Ebensowenig bilden die beim Amtsgericht Kaiserslautern verbundenen Verfahren 8 Js 7213/81 und 8 Js 12738/81 ein Hindernis

für die Aburteilung der hier erhobenen Vorwürfe. In dem Verfahren 8 Js 12738/81 war der Angeklagte beschuldigt, im Zusammenhang mit dem S@Rsee-Projekt eine weitere Person geschädigt zu haben, Das Verfahren wurde gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Die beschränkte Rechtskraft dieser Entscheidung ergriff allein den ihr zugrunde liegenden Vorfall. Das würde auch gelten, wenn der Vorfall nicht als selbständige Tat, sondern als Einzelakt der im vorliegenden Verfahren angenommenen fortgesetzten Handlung zu würdigen wäre (BGH NJW 1985, 1174; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1977 - 4 StR 326/77, bei Hürxthal DRiZ 1978, 86). In dem ausgesetzten Verfahren

8 Js 7213/81 war dem Angeklagten zur Last gelegt, Geld veruntreut zu haben, welches er von Hans Um zum Erwerb des S@@see-Areals erhalten hatte. Dieser Sachverhalt ist mit den hier zu untersuchenden Vorgängen nicht im Sinne des § 264 StPO identisch.

b) Die Annahme von Betrug scheitert nach dem bisherigen Sachstand jedoch daran, daß das Landgericht den nach § 263 StGB erforderlichen Vorsatz, die Interessenten HM, AU und ME an ihrem Vermögen zu schädigen, nicht festgestellt hat. Ein solcher Schädigungswille setzt voraus, daß die Handlungsweise des Angeklagten im Tatzeitpunkt von der Vorstellung getragen war, den Wert des Vermögens der Interessenten zu vermindern. Wollte er ihnen hingegen verschaffen, was ihnen nach den getroffenen Vereinbarungen als vollwertiger Ausgleich für die hingegebenen Summen zustand, fehlt es an einem derartigen Vorsatz. Nach dem vom Landgericht angenommenen Sachverhalt liegt es hier so. Gegenleistung für die gezahlten und hinterlegten Beträge sollte die Ver-

schaffung des Eigentums an je einer Grundstücksparzelle sein. Daß der Angeklagte diese Gegenleistung nicht erbringen wollte oder auch nur damit rechnete, sie nicht erbringen zu können, ist nicht festgestellt. Vielmehr glaubte er an die Durchführbarkeit des geplanten Vorhabens (UA 28). Die vom Landgericht hervorgehobene

- zivilrechtlich aber nicht belegte und zweifelhafte - Vorspiegelung einer nicht bestehenden Inkassovollmacht ändert an dieser Beurteilung nichts, weil sie bei sonst vertragsgemäßem Verhalten des Angeklagten keine wirtschaftlich nachteiligen Folgen für die Interessenten zeitigen sollte. Ebenso verhält es sich mit der Täuschung

über die beabsichtigte Verwendung der erhaltenen Schwarzgelder. Plante der Angeklagte, den Erwerbern die Grundstücksparzellen in vertragsgemäßem Zustand zu übergeben,

dann wollte er diese nicht schädigen. Daß er sie durch

die Erregung eines Irrtums dazu bewog, ihm einen Teil

des Kaufpreises ohne Sicherheit als Vorausleistung anzuvertrauen, bedeutet für sich genommen noch keinen Schädigungsvorsatz.

3. Die Verurteilung wegen Untreue beruht auf folgenden Feststellungen.

Im Oktober 1982 übernahm es der als Wirtschaftsberater auftretende Angeklagte, mit den Gläubigern von Frau Dee (Mc), die sich mit ihrer Kindermodenboutique in geschäftlichen Schwierigkeiten befand, einen außergerichtlichen Vergleich herbeizuführen. Zum Zwecke der Vergleichsabwicklung übergab ihm Frau DER 13.000,-—- DM, wovon er jedoch nur 569,80 DM (fehlerhaft errechnet das Landgericht 478,81 DM) bestimmungsgemäß verwandte (UA 32). Er hatte mit Frau DB

inzwischen vereinbart, gemeinsam ein neues Ladengeschäft zu eröffnen, dessen Angebot in Billig-Schuhen bestehen sollte. Die Grundkosten des Geschäfts und der gesamte Einkauf sollten zu seinen Lasten gehen (UA 34). Für die Ausstattung dieses Ladens mit Waren verwandte der Angeklagte, ohne daß Frau DB hiermit einverstanden war, das Geld, welches ihm von den 13.000,-- DM verblieben war (UA 36).

Die Verurteilung in diesem Fall ist frei von rechtlichen Bedenken.

a) Ein Verfahrenshindernis, das der Aburteilung entgegenstand, lag auch hier nicht vor. Der Angeklagte ist zwar wegen der rechtsberatenden Tätigkeit im Rahmen seiner Vergleichbemühungen für Frau DEM mit einer Geldbuße belegt worden (UA 33). Bildeten die Ordnungswidrigkeit nach dem Rechtsberatungsgesetz und die abredewidrige Verwendung des zur Vergleichsabwicklung empfangenen Betrags eine Tat im Sinne des § 264 StPO, wäre die Strafklage verbraucht, sofern die Geldbuße durch Gerichtsurteil oder eine gleichstehende gerichtliche Entscheidung verhängt worden wäre (§ 84 Abs. 2 OWiG). Das ist aber nicht der Fall. Die Geldbuße wurde von der Staatsanwaltschaft festgesetzt, seinen dagegen eingelegten Einspruch hat der Angeklagte zurückgenommen (31 Js 1297/83 StA Saarbrücken). Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Bußgeldbescheids nach § 86 Abs. 1 OWiG sind ebenfalls nicht gegeben. Nach den Feststellungen sind die unerlaubte Rechtsberatung und die zweckwidrige Verwendung des erhaltenen Geldes nicht durch ein und dieselbe Handlung im Sinne des sachlichen Strafrechts begangen,

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b) Die Verfahrensrügen des Angeklagten wären, ihre Formgerechtigkeit unterstellt, teils mangels ausreichender Darstellung der beanstandeten Vorgänge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), im übrigen unbegründet. So fehlt seiner Behauptung, er sei am letzten Verhandlungstag infolge "Klaustrophobie" verhandlungsunfähig gewesen, die Mitteilung der auf seinen Unterbrechungsamtrag ergangenen Gerichtsentscheidung. Was er hinsichtlich der Beurteilung seiner Schuldfähigkeit als sachlich falsch rügen will, bleibt unklar. Die Berichtigung der Urteilsformel wegen offensichtlicher Unrichtigkeit war zulässig (BGHSt 5, 5, 10; Hürxthal in KK § 260 Rdn. 13).

c) Mit Recht erblickt das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten strafbare Untreue gemäß § 266 StGB. Nach der hier in Betracht kommenden 1. Alternative der Vorschrift macht sich u.a. strafbar, wer die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Die abredewidrige Verwendung des empfangenen Geldes erfüllt das Merkmal des Mißbrauchs einer rechtsgeschäftlich eingeräumten Verfügungsbefugnis. Daß Frau DB von dem Vorgehen des Angeklagten nichts wußte, schließt das Landgericht rechtsfehlerfrei aus deren Bekundung und dem Umstand, daß der Angeklagte ihr fingierte Überweisungen zugunsten mehrerer Gläubiger vorlegte, um sie zu beruhigen (UA 32 f, 42). Auch die Voraussetzung der Zufügung eines Nachteils ist gegeben. Zwar hat der Angeklagte den Betrag, der von den 13.000,-- DM verblieben war, in das von Frau DB geführte neue Ladengeschäft fließen lassen. Damit erfüllte er aber lediglich eine eigene Verpflichtung; den Wareneinkauf für das gemeinsame Geschäft hatte

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er aus seinen finanziellen Mitteln zu bestreiten. Mithin eignete sich der Angeklagte durch sein Vorgehen im Ergebnis den Betrag an, um seine Beteiligung an dem Geschäft zu ermöglichen. Frau Di Schulden hingegen blieben bestehen. Ebensowenig entfällt der Nachteil dadurch, daß Frau DEE bei der Geschäftsaufgabe und Auseinandersetzung mit dem Angeklagten einen Teil der Warenausstattung zurückbehielt. Darin liegt allenfalls ein späterer Ausgleich des entstandenen Schadens. Er 1äßt die bereits vollendete Straftat nicht nachträglich wegfallen.

d) Für die Tat hat das Landgericht eine Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verhängt (UA 49). Der Strafausspruch ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die strafschärfende Verwertung des Umstands, daß der Angeklagte sich seine Tätigkeit im Rahmen der Vergleichsbemühungen für Frau Di nicht unbeträchtlich vergüten ließ, war zulässig. Das Landgericht hat damit zutreffend zum Ausdruck gebracht, daß der Angeklagte Frau Di über die Tatbestandsverwirklichung hinaus, aber in Zusammenhang mit ihr, weiteren Schaden zufügte. Die Berücksichtigung aller im Urteil aufgeführten Vorstrafen ist ebenfalls rechtsfehlerfrei (§ 65 Abs. 3 Nr. 1 BZRG; vgl. BGHSt 25, 81, 85).

4. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken jedoch unterliegt der Schuldspruch wegen eines weiteren Falles von Betrug.

Für das mit Frau De eröffnete Geschäft bestellte der Angeklagte am 5., 8. und 13. Dezember 1982

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bei den Firmen CB und GEBEB-Schuhvertrieb GmbH Schuhe im Gesamtwert von 16.348,84 DM. Der Firma Con übergab er einen auf sein Konto gezogenen Scheck, der mangels Deckung nicht eingelöst wurde. Die Firma Cu erhielt auf ihre im Januar 1983 fällig gewordene Forderung ebenfalls keine Zahlung. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe im Zeitpunkt der Bestellungen bedingten Schädigungsvorsatz im Sinne des § 263 StGB gehabt. In den Feststellungen findet dies jedoch keine hinreichende Stütze. Denn der Angeklagte hatte seinem Konto zuvor einen Scheck über etwa 44.000,-- DM gutschreiben lassen; die naheliegende Möglichkeit, daß

er auf dessen Einlösung vertraute, hat das Landgericht nicht fehlerfrei ausgeschlossen.

Der Angeklagte hatte im Zusammenhang mit der Eröffnung des Schuhgeschäfts die Waren übernommen, die Frau DB noch in ihrer Kindermodenboutique besaß. Anstelle einer Zahlung hatte er einen Wechsel akzeptiert, der auf das Vierfache des Kaufpreises lautete. Durch dessen Diskontierung, die Frau DE in die Wege leiten sollte, wollte er die Mittel für die Erstausstattung des Geschäfts mit Schuhen beschaffen (UA 33 f). Die Bank Frau Dee hatte sich unter Vorbehalt zur Diskontierung bereit erklärt. Im Vorgriff darauf hatte Frau DB - im Einverständnis mit der Bank - den erwähnten Scheck über etwa 44.000,-- DM ausgestellt und dem Angeklagten übergeben (UA 37). Sie unterließ dann Jedoch, den Wechsel zum Diskont einzureichen; daher wurde auch der Scheck nicht eingelöst.

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Das Landgericht meint, die Diskontierung des Wechsels sei wegen des Vorbehalts der Bank und weil er auf betrügerischer Grundlage begeben war, ungewiß gewesen. Der Erfolg des geplanten Vorgehens habe davon abgehangen, daß Frau DEEB weiter arglistig mit dem Angeklagten zusammenarbeitete. Unter anderem infolge dieser Ungewißheit habe er billigend in Kauf genommen, die Schuhlieferungen nicht bezahlen zu können (UA 43 ff).

Diese für die Überzeugungsbildung des Landgerichts wesentlichen Ausführungen entbehren einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Nach der gesamten Art seines Vorgehens lag es fern, daß der Angeklgte schon im Eröffnungsstadium des Geschäfts seine Lieferanten schädigen wollte. Zwar mag die geplante Finanzierung des Wareneinkaufs gegenüber der diskontierenden Bank anfechtbar gewesen sein. Das Ziel, ohne Einsatz eigener Mittel eine Geschäftsbeteiligung zu erwerben, mag auch in hohem Maße fragwürdig erscheinen. Aber daß er einem Scheitern oder Stocken des Schuheinkaufs in dieser Phase innerlich auch nur gleichgültig gegenlibergestanden haben könnte, ist durch tatsächliche Umstände nicht belegt und liegt fern. Keinen Schluß in dieser Richtung gestattete das Verhalten von Frau DeMB. Diese hatte seinem Vorhaben zugestimmt, ihm Vertrauen durch die Überlassung von 13.000,-- DM geschenkt und war bis zur Ausstellung des Schecks über etwa 44.000,-- DM gegangen. Einen Sinneswandel bei ihr brauchte er deshalb nicht ohne weiteres in Rechnung zu stellen. Die Möglichkeit, daß der Angeklagte gleichwohl mit einem solchen rechnete und für diesen Fall die Schädigung der Lieferanten billigte, ist mithin eine Vermutung ohne greifbare Anhaltspunkte.

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Das Landgericht durfte sie seinen Erwägungen zur sub-Jektiven Tatseite in dieser Form nicht zugrunde legen (BGH NStZ 1982, 478; BGH, Beschluß vom 8. Dezember 1983 - 4 StR 707/83). Der Rechtsfehler erfaßt wegen des inneren Zusammenhangs die Beweiswürdigung zum Tatvorsatz insgesamt. Er nötigt zur Aufhebung des Urteils auch in diesem Punkt.

5. Die Aufhebung der beiden Verurteilungen wegen Betruges zieht die Aufhebung der beiden vom Landgericht gebildeten Gesamtstrafen nach sich.

Hürxthal Meyer Goydke

Jähnke Meyer-Goßner