BGH Beschluss vom 17.04.1986 – 1 StR 172/86

63 BUNDESGERICHTSHOF

1_StR 172/86 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Hiseyin K@B aus IP, geboren am EEE 1945 in IE» (Türkei),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. April 1986 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5. November 1985 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat einen Regelfall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG bejaht, hat den sich hieraus ergebenden Strafrahmen nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB und nach § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB doppelt gemildert und eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt. Aus dem Urteil ist nicht zu ersehen, ob sich das Landgericht hierbei der rechtlichen Möglichkeit bewußt war, auf Grund von § 21 StGB und § 31 BtMG den besonders schweren Fall zu verneinen (vgl. BGH, Beschl. vom 6. Dezember 1984 - 1 StR 710/84; Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 637, 641 m.w.N.); die sich damit befassenden Erörterungen (UA S. 17) sprechen eher für die Annahme, die Strafkammer habe den besonders schweren Fall allein an der Menge des gehandelten Heroins gemessen.

Der Rechtsfehler kann die Strafzumessung beeinflußt haben. Wäre es bei dem in § 29 Abs. 1 BtMG vorgesehenen Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren) geblieben, so hätte nicht auf fünf Jahre Freiheitsstrafe erkannt werden können. Der Entzug der Fahrerlaubnis wird dagegen nicht berührtl

Unter diesen Umständen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, wie die im Rahmen von § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG zu Lasten des Angeklagten angestellte Erwägung des Landgericht, zu werten ist, der Angeklagte habe "das Tatbestandsmerkmal ge Handeltreibens erfüllt, also dasjenige Tatbestandsmerkmal, welches als das gefährlichste angesehen wird" (UA S. 18/19); der Generalbundesanwalt sieht hierin unter Hinweis auf BGH, Beschl. vom 25. Januar 1984 - 2 StR 811/83 - einen Rechtsfehler.

Der Senat versteht die Ausführungen des Landgerichts dahin, es habe unter den in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG aufgeführte Begehungsweisen des Handeltreibens, des Besitzes und der Abgab die des Handeltreibens als die für am gefährlichsten erachtete Variante angesehen; der Senat neigt dazu, das für zulässig zu erachten (so auch, zu den Tatbestandsvarianten des § 11 Abs. ! Nr. 1 BtMG a.F., BGH NJW 1980, 1344). Die vom Generalbundesanwalt genannte Entscheidung 2 StR 811/83 würde nicht entgegenstehen, weil sie zu § 11 Abs. 4 BtMG a.F. ergangen ist und der damals entscheidende Senat die Ausführungen des Landgerichts (Handeltreiben sei "die verwerflichste der unter Strafe gestellten Handlungsweisen") auf sämtliche in diesen

Absatz genannten Handlungsweisen bezog, was möglicherweise damit zusammenhing, daß in der - § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG

vergleichbaren - Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. die Begehungsweise des Handeltreibens nicht enthalten war.

Schauenburg Ulsamer Maul Schikora Foth