BGH Urteil vom 16.01.1985 – 2 StR 590/84

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

66 Art. 103 Abs. 3, StPO 8 264

Erweisen sich die in einem früheren Verfahren rechtskräftig abgeurteilten Taten entgegen der Ansicht des damaligen Richters nicht als selbständige Taten, sondern lediglich als Teilakte einer fortgesetzten Handlung, zu der auch weitere in einem neuen Verfahren angeklagte Taten gehören, so ist deren Aburteilung wegen des Prozeßhindernisses des Strafklageverbrauchs nicht mehr möglich.

BGH, Urt. v. 16. Januar 1985 - 2 StR 590/84 - LG Aachen

Fa

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 590/84 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Michael Ri zus AB, dort geboren am

GEB 1351, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Achim Re zus vB, geboren am ERBE 19:51 in rn, zur Zeit in Strafhaft

in anderer Sache,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

LG

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Januar 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Meyer Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwältin = als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär BD

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

MD

I.

1.

Auf die Revision des Angeklagten RB segen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 11. April 1984 wird das Verfahren, soweit es ihn betrifft, in den Fällen II 1 bis

3 der Urteilsgründe eingestellt.

In diesem Umfang fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

a) Der Ausspruch über die gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten

wird aufgehoben. Die durch das Amtsgericht Aachen im Urteil vom 6. Juli 1983 festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe bleibt bestehen. b) Die Worte "zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe" werden durch die Formulierung "zu einer Freiheitsstrafe" ersetzt.

Seine weitergehende Revision wird

verworfen.

Die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte.

Wa

II. Die Revision des Angeklagten Rn gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 11. April 1984 wird verworfen.

Jedoch werden in dem ihn betreffenden Strafausspruch die Worte "Verurteilung durch das Amtsgericht Aachen vom 3. Oktober 1983 - 37 Ls/ 12 Js 187/83" ersetzt durch die Formulierung "durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 3. Oktober 1983

- 37 Ls/12 Js 187/83 verhängten Freiheitsstrafe ",

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten RB wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gegeringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und unerlaubtem Erwerb in zwei Fällen unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 6. Juli 1983 gegen ihn festgesetzten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

‚

Jahren und drei Monaten sowie zu einer weiteren "Gesamtfreiheitsstrafe" (in Wirklichkeit nur eine Einzelfreiheitsstrafe) von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Den Angeklagten ron hat die Strafkammer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Einbeziehung einer gegen ihn bereits rechtskräftig verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

I. Die Revision des Angeklagten Rp

Von diesem Angeklagten wird die Verletzung sach-

lichen Rechts gerügt.

1. Seine Revision führt in den Fällen II 1 bis 3 der Urteilsgründe zur Einstellung des Verfahrens, soweit es sich gegen ihn richtet. In diesem Umfang steht seiner Verurteilung das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 66) entgegen.

Durch das erwähnte Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 6. Juli 1983 war der Angeklagte wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in drei Fällen zu einer Gesamtfreitsstrafe von sechs Monaten verur-

teilt worden. Gemäß den Feststellungen des Antsgerichts hatte er zwischen dem 14. und 28. Dezember 1982 bei drei Gelegenheiten Haschisch an die Zeugen Jutta und Günter BB verkauft. Die Strafkammer ist in dem angefochtenen Urteil zu dem Ergebnis gelangt, daß es sich bei den Fällen II 1 bis 3 (des angefochtenen Urteils) um Teilakte einer fortgesetzten Tat handelt, zu der auch die drei dem Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 6. Juli 1983 zugrunde liegenden Fälle gehören (Bl. 21, 29 UA). Diese Ansicht ist zutreffend. Im Herbst 1982 hatte der Angeklagte beschlossen, seinen Haschischkonsum sowie teilweise seinen Lebensunterhalt durch Handel mit Haschisch zu finanzieren. Er bezog das Rauschgift stets bei einem Dealer namens ED in Maastricht, den er schon seit längerer Zeit kannte.

Ihn suchte er in den Monaten November und Dezember 1982 alle zwei bis drei Wochen, ab Januar 1983 bis zum Erlaß jenes Urteils einmal monatlich auf. Das Haschisch verkaufte er entweder in seiner Wohnung oder "am Aachener Markt" an einen "relativ festen Kundenstamm". Der Annahme des Gesamtvorsatzes steht, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht entgegen, daß

er nicht schon beim Einkauf der Ware genau wußte, an welchen bestimmten Kunden er sie jeweils absetzen werde. Es genügt, daß ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen sich der Täter bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluß fassen zu müssen (ständige Rechtsprechung,

u.a. Strafvert. 1981, 125; 1983, 19; BGH bei Holtz MDR 1983, 622). Eines solchen bediente sich der Angeklagte.

Das Landgericht war nicht gehindert, zu prüfen, .ob das Amtsgericht in dem (rechtskräftigen) Urteil

vom 6. Juli 1983 zutreffend selbständige Handlungen angenommen hat, und dies zu verneinen. Hier gilt der gleiche Grundsatz wie in den Fällen, in denen der Richter des früheren Verfahrens rechtsirrig eine fortgesetzte Tat bejaht hat. Nach der ständigen Rechtsprechung ist das Gericht im neuen Verfahren bei dieser zweiten Fallgestaltung nicht an die im rechtskräftigen Urteil vertretene Meinung gebunden, sondern muß unabhängig von dieser Auffassung über das Vorliegen einer fortgesetzten Handlung darüber befinden, ob die Strafklage für die den Gegenstand seines Verfahrens bildenden Fälle verbraucht ist (BGHSt 15, 268, 270). Bei Fällen wie dem nunmehr zu entscheidenden ist der Senat in seinem Urteil vom 20. Februar 1953 - 2 StR 816/52 - (bei Dallinger MDR 1953, 273) allerdings davon ausgegangen, daß der Richter des späteren Verfahrens

die in dem rechtskräftigen Urteil niedergelegte rechtliche Würdigung zu respektieren habe und

für die "neuen" Einzelfälle der fortgesetzten

Handlung kein Strafklageverbrauch eingetreten sei. Dieselbe Ansicht hatte er schon vorher in der Sache 2 StR 333/51 (Urteil vom 21. Dezember 1951) vertreten. Jeweils hatte er sich auf die Entscheidungen R6GSt 54, 283, 285; 72, 257 £ff berufen. Ebenso hat der 4. Strafsenat des

Va

Bundesgerichtshofs wiederholt in Sachen entschieden, in denen durch den früheren Richter nur über eine Einzeltat rechtskräftig befunden worden war (u.a. BGH NJW 1963, 549; ferner Urteil vom 25. Januar 1963 - 4 StR 177/62). Das gleiche gilt für das Urteil des 1. Strafsenats vom 20. Juni 1972 - 1 StR 198/72 -. Zu einem anderen Standpunkt neigt der 5. Strafsenat. In BGHSt 15, 268, 272 begründet er seine Meinung wie folgt: Der Richter des neuen Verfahrens habe zu prüfen, ob der ihm vorliegende Fall und eine rechtskräftig abgeurteilte Einzeltat eine und dieselbe Handlung seien; treffe dies zu, so sei grundsätzlich die Strafklage verbraucht; das gleiche müsse für den entsprechenden Fall der fortgesetzten Handlung gelten;

dies folge aus der Erwägung, daß ihre sämtlichen Einzelakte eine einheitliche Handlung seien; dem könne nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß dies

bei der fortgesetzten Straftat zu ungerechten Ergebnissen führe; solchen dürfe nicht dadurch begegnet werden, daß man den Verfassungsrechtsatz des Art.

103 Abs. 3 GG unbeachtet lasse, der es verbiete,

daß jemand wegen derselben Tat mehrmals bestraft

werde. Der erkennende Senat schließt sich dieser

Ansicht - jedenfalls bei einem Sachverhalt wie dem

hier gegebenen - an. Gegen sie läßt sich nicht begründet einwenden, der Rechtsbegriff der fortge-

setzten Handlung verdanke seine Entstehung bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen und müsse gegenüber der Rechtskraftwirkung zurücktreten (so OLG Köln NJW 1952, 437 f). Diese Bewertung der fortgesetzten Handlung

steht nicht in Einklang mit ihrer wirklichen rechtlichen Bedeutung. Die fortgesetzte Handlung ist im materiell-rechtlichen und prozessual-rechtlichen

Sinn eine Tat. Zwischen ihr und mehreren tateinheit-

lich zusammentreffenden Delikten wird in der Regel auch sonst kein Unterschied gemacht. So ist z.B. ein Teilfreispruch bezüglich Einzelakten, abgesehen von dem Fall, daß sie als selbständige Handlungen angeklagt waren oder daß den Gegenstand der Anklage nur eine Tat bildete, nicht zulässig. Hat der Täter bei einigen der Einzelfälle einen Qualifikationstatbestand erfüllt, so wird er einheitlich wegen dieses schwereren Delikts verurteilt. Das ideelle Konkurrieren verschiedener Einzelakte mit nicht

zu der Fortsetzungsreihe gehörenden Delikten begründet, sofern diese nicht schwerer wiegen, Tateinheit. Kommt es auf den Wert eines Gutes an, SO

ist der Gesamtwert maßgebend. Die Verfolgungsverjährung beginnt erst mit der Beendigung des

letzten Teilaktes. Angesichts dieser Gleichwertigkeit von fortgesetzter Handlung und tateinheitlich zusammentreffender Delikte läßt sich eine unterschiedliche Beurteilung nicht rechtfertigen. Sie erweckt, wie Stratenwerth zutreffend darlegt

(JuS 1962, 220, 223 f), den "fatalen Ein-

druck, als solle der zweite Richter nur dann die Freiheit selbständiger Entscheidungen haben, wenn dadurch eine erneute Verfolgung begünstigt, nicht aber, wenn sie gehindert werden würde". Gleich den Fällen, in denen der Richter im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren irrig Fortsetzungszusammenhang bejaht hat, kann es auch in Fällen wie dem vorliegen-

- 10 -

den allein auf den wirklichen Umfang des Prozeßgegenstandes ankommen (Samson in Systematischer Kommentar, 2. Aufl., vor 8 52 Rdn. 55).

Abgesehen von diesen Gründen ergeben sich erhebliche Bedenken im Hinblick auf die Auswirkungen jener Rechtsprechung für den Angeklagten. Zieht man aus der Rechtskraftwirkung die Konsequenz, daß nicht nur kein Strafklageverbrauch eingetreten ist, sondern auch bei der Rechtsfolgenentscheidung im neuen Verfahren die rechtskräftig abgeurteilten Delikte als selbständige Taten zu gelten haben, dann kann dies dazu führen, daß die formalen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB als gegeben zu erachten sind, obwohl in Wirklichkeit nur eine einzige Tat vorliegt. Hinzu kommt, daß der Angeklagte schon bei der Straffestsetzung benachteiligt ist, da statt einer Strafe für eine einzige (fortgesetzte) Handlung eine Gesamtstrafe aus mehreren Einzelstrafen gebildet werden muß. Sofern man den Standpunkt vertritt, daß für den Richter im neuen Verfahren lediglich die Möglichkeit der Annahme eines Strafklageverbrauchs ausgeschlossen ist, er aber im übrigen davon ausgehen darf, daß auch die schon rechtskräftig entschiedenen Fälle tatsächlich zu der fortgesetzten Handlung gehören, wäre selbst die unmittelbare Anwendung des § 55 StGB nicht einmal möglich. In Betracht käme allenfalls dessen analoge Anwendung (so Vogler in Leipziger Kommentar, 10. Aufl. vor § 52 Rdn. 97 und Stree in Schönke/ Schröder, StGB, 21. Aufl. Vorbem. 88 52 ff Rdn. 73).

- 11 -

Die aufgezeigten Benachteiligungen des Angeklagten erscheinen um so bedenklicher, als sie - aus der Sicht des im zweiten Verfahren entscheidenden Richters - bedingt sind durch unzureichende Aufklärung oder falsche rechtliche Würdigung im früheren Verfahren.

Im Hinblick auf die dargelegten Bedenken sieht sich der Senat veranlaßt, die in seinen beiden erwähnten Urteilen vom 21. Dezember 1951 und 20. Februar 1953 vertretene Ansicht aufzugeben. Wie zu entscheiden ist, wenn der Richter in dem früheren Verfahren nur eine einzige Tat angenommen hat, kann dahingestellt

bleiben.

2. Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen II 1 bis 3 der Urteilsgründe hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten zur Folge. Dies führt dazu, daß die durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 6. Juli 1983 verhängte Gesamtstrafe, deren Einzelstrafen das Landgericht in der vorliegenden Sache in die Bildung jener Gesamtstrafe einbezogen hatte, bestehen bleibt.

Die zweite vom Landgericht festgesetzte "Gesamt"- Strafe (von zwei Jahren und sechs Monaten) ist, wie die Gründe des angefochtenen Urteils ersehen lassen, nur eine Einzelstrafe. Der Senat hat deshalb den Strafausspruch entsprechend geändert.

Bd

- 12 -

Sonstige Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthält das Urteil nicht. Es ist auch auszuschließen, daß die für die erste fortgesetzte Handlung (Einstellung) festgesetzte Einzelstrafe die Höhe der für die zweite Tat verhängten Einzelstrafe beeinflußt hat.

Auf die Einzelausführungen des Beschwerdeführers braucht nicht eingegangen zu werden, da sie durch die teilweise Einstellung des Verfahrens gegenstandslos

geworden sind.

II. Die Revision des Angeklagten Re

Der Angeklagte beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Seine Revision ist in

vollem Umfang unbegründet.

1. Von ihm wird geltend gemacht, das Landgericht habe nicht aufgeklärt, ob zwischen seinen Taten in den Fällen II 2 und II 3 der Urteilsgründe Fortsetzungszusammenhang bestehe; hierzu hätte der Zeuge Beil gehört werden müssen. Diese Verfahrensbeschwerde kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sie den Vorwurf der unzulänglichen Ausschöpfung eines Beweismittels zum Inhalt hat. Der Zeuge ist in der Hauptverhandlung vernommen worden (Bl. 558 der Akten).

2. Die Annahme zweier selbständiger Taten in den beiden Fällen hält auch der materiell-rechtlichen Prüfung stand. Nach den Urteilsfeststellungen (Bl. 10

- 13 -

UA) faßte der Angeklagte im Fall II 3 einen neuen Tatentschluß.

3. Das sonstige Vorbringen zum Schuldspruch erschöpft sich in unzulässigen Angriffen auf die tat-

richterliche Beweiswürdigung.

4. Die Strafzumessungsgründe lassen ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen. Ein solcher ist angesichts der Art des vom Angeklagten erworbenen und verkauften Betäubungsmittels (Haschisch) und der vergleichsweise milden Strafe nicht darin zu sehen, daß im Urteil unerörtert bleibt, ob der Angeklagte zur Tatzeit drogenabhängig

war.

5. Den Strafausspruch hat der Senat teilweise neu gefaßt, weil bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht das frühere Urteil, sondern die durch dieses verhängte Strafe einzubeziehen ist.

Mösl Meyer Theune Niemöller Gollwitzer