BGH Beschluss vom 13.11.1984 – 4 StR 656/84

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 656/84 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Karl-Heinz K ES aus MER, geboren am EEE 1945; in WW,

wegen versuchten Diebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

13. November 1984 gemäß % 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 11. Mai 1984, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben,

1. hinsichtlich der Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei,

2. im Gesamtstrafenausspruch. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten des "versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls sowie des Diebstahls oder der Hehlerei" für schuldig erklärt und ihn unter Einbeziehung einer rechtskräftig erkannten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls (Fall II 1 der Urteilsgründe) richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

2. Dagegen hat die Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei (Fall II 2 der Urteilsgründe) keinen Bestand; die insoweit von dem Beschwerdeführer erhobene Aufklärungsrüge ist begründet, so daß auf die weiteren Rügen nicht mehr eingegangen zu werden braucht.

Die Strafkammer legt dar, sie habe den Angeklagten im Wege der Wahlfeststellung wegen Diebstahls (§ 242 StGB) oder Hehlerei (§ 259 StGB) schuldig sprechen müssen, da sie "nach Ausschöpfung sämtlicher strafprozessual zulässigen Beweismittel nicht klären konnte, ob der Angeklagte Krack die Diners-Kreditkarte dem geschädigten Hg selpst entwendet oder sie in Kenntnis ihrer Herkunft von einem unbekannten Vortäter erlangt hat". Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, daß die Strafkammer den Geschädigten Heigl nicht als Zeugen vernommen hat. Er trägt vor, eine Vernehmung des Alois Hals Zeuge hätte dazu geführt, daß der Zeuge erklärt hätte, er könne auch ein Verlieren der Karte nicht ausschließen. In diesem Fall könnte sich der Angeklagte aber weder des Diebstahls noch der Hehlerei sondern einer Unterschlagung (§ 246 StGB) schuldig gemacht haben.

Die Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage nach § 242 StGB oder § 259 StGB kommt nur in Betracht, wenn eine eindeutige Feststellung trotz Erfüllung der dem Gerich: obliegenden Pflicht zur Wahrheitsermittlung (§ 244 Abs. 2

StPO), d.h. trotz Ausschöpfung aller Beweismittel und sonstiger Erkenntnisquellen nicht möglich ist und wenn andere als die in der wahlweisen Verurteilung festge-

(BGH MDR 1980, 948, 949; BGH, Urteile vom 10. Februar 1977 - 4 StR 690/76 und vom 29. März 1984 - 4 StR 89/84; Hürxthal in KK § 261 StPO Ränr. 67). Hierzu mußte sich dem Gericht die Vernehnmung des Alois Hg als Zeugen aufdrängen; denn diese hätte sowohl zu einer eindeutigen Feststellung als auch dazu flihren können, die Möglichkeit der Unterschlagung

Sollte der neu entscheidende Tatrichter wiederum zu einer (wahlweisen) Verurteilung wegen Hehlerei kommen, so wird er deutlicher als bisher (vgl. UA 21 oben) darzulegen haben, daß es dem Angeklagten in dem Zeitpunkt, als er sich die Karte verschaffte, darauf ankam,sich oder einen Dritten zu bereichern. Da der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen die Karte dem Hans-Günter Me unentgeltlich überließ, scheidet eine Hehlerei in der Form des "Absetzens" aus (BGH NJW 1976, 1950; LK 10. Aufl. § 259 StGB Ränr. 27 m. w. Nachw. in Fußn. 28).

3. Weil die Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei aufzuheben ist, kann auch der Gesamtstrafenausspruch nicht bestehenbleiben.

Salger Hürxthal Knoblich Ruß Meyer-Goßner