BGH Urteil vom 06.09.1976 – 4 StR 690/76

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 690/76 URTEIL 8.2.77

in der Strafsache

gegen

Wilhelm C zus DEE, geboren am EEE 19.2 in Dom,

wegen Hehlerei

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24, Februar 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Dr.Dr.Spiegel Rürxthal Albrecht Mayer Dr.Knoblich als beisitzende Richter,

Regierungsdirektor (EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE, EEE,

als Verteidiger, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 6. September 1976 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Ob ein Verfahrensverstoß, wie die Revision meint, schon darin liegt, daß das Landgericht von der zunächst beschlossenen Vernehmung des Zeugen (REN absahn, kann dahinstehen. Die Rüge fehlerhafter Ablehnung des auf Anhörung von Sylvia ZB gerichteten Beweisamtrags greift jedenfalls durch.

Die Zeugin ZEN sollte - neben anderen Beweispersonen - bekunden, daß sich der Angeklagte in der Nacht vom 29. zum 30. April 1975, in der der Einbruch in das Uhren- und Juweliergeschäft Sp in rg verübt worden war, zur Feier seiner Verlobung ununterbrochen bis in die frühen Morgenstunden in der Gaststätte "Tu" in DEE aufgehalten hatte. Diesen Antrag hat die Strafkammer abgelehnt, "da die Zeugin heute für das Gericht unerreichbar" sei. Das war unzulässig. Daß die bloße Unmöglichkeit, Fräulein ZB noch am selben Tage zu vernehmen, die Annahme der Unerreichbarkeit (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht zu begründen vermochte, kann die Strafkammer schwerlich verkannt haben, Mit der Bundesanwaltschaft vermutet der Senat, daß das Landgericht meinte, auf die Ablehnung dieses Beweisamtrags und ihre Begründung

komme es nicht an, aus ihr könne sich keine Ge-

fahr für den Bestand einer ersichtlich schon zu

diesem Zeitpunkt ins Auge gefaßten Verurteilung we-

gen Hehlerei ergeben, weil sich der Antrag ja nur

auf die Frage bezog, ob der Angeklagte bei dem Diebstahl mitgewirkt haben konnte, Das ist indes ein Irrtum.

Im Urteilssatz hat das Landgericht den Angeklagten zwar nur der Hehlerei schuldig gesprochen, Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich aber, auch ohne daß dies ausdrücklich gesagt ist, zweifelsfrei eine Verurteilung auf Grund einer Wahlfeststellung. Die Strafkammer findet die Erklärung des Angeklagten, wie er in den Besitz der Schmuckstücke gelangt sei, "nicht sonderlich überzeugend" (UA S. 8). Für widerlegt hält sie andererseits seine Einlassung über den Fund der Tasche mit Einbruchswerkzeug, in der sich ein Zylinderkopfabbrecher befand, mit dem nachweislich der auf dem Mauerpodest des fraglichen Gegeschäftshauses in Herten gefundene Zylinderkopf abgebrochen worden war. Nur "letzte Zweifel" bleiben ihr an der Beteiligung des Angeklagten an dem Einbruchsdiebstahl (UA S. 9). Eine solch wahldeutige Feststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei ist zulässig (RGSt 68, 257, BGHSt 1, 302, 304 und weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs). Das Gericht darf sich aber aus Zweifeln darüber, ob sich der Angeklagte in der einen oder anderen Richtung schuldig gemacht hat, nicht ohne weiteres durch Flucht in die Wahlfeststellung heraushelfen diese setzt vielmehr voraus, daß eine eindeutige Klärung trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnismittel

nicht möglich ist (RGSt 70, 326, 327; BGH NJW 1954, 932; BGHSt 12, 386, 388; 21, 152; BGH GA 70, 24), Gegen diesen Grundsatz verstieß die Ablehnung des Beweisamtrages. Das Landgericht hat allerdings den übrigen von dem Angeklagten aufgebotenen "Alibizeugen" nicht geglaubt, Das Revisionsgericht kann Jedoch nicht ausschließen, daß

eine Bestätigung durch die Zeugin Zemzilla der Strafkammer vielleicht doch die Gewißheit verschafft hätte, daß der Angeklagte zur Tatzeit nicht am Ort des Diebstahls war, Das aber schlösse, sieht man von der Möglichkeit einer Beteiligung am Diebstahl ohne Mitwirkung am Tatort ab (vgl. BGHSt 12, 386, 390), für die das Urteil keinen Anhalt bietet, eine Wahlfeststellung aus (vgl. BCH, aa0,

S. 389). Eine Verurteilung wegen Hehlerei könnte dann nur in Betracht kommen, wenn das Landgericht die Überzeugung davon gewänne, daß allein derjenige Hergang der Wirklichkeit entspricht, der die Tatbestandsvoraussetzungen des

§ 259 StGB enthält,

Zwar kann eine Verurteilung nur wegen Hehlerei, obschon auch die Möglichkeit eines Diebstahls offen bleibt, einen Angeklagten seit dem Inkrafttreten des 1. StrRG nicht mehr beschweren (BGH, Urt. vom 5. Mai 1970 - 4 StR 96/70). Dennoch wird es sich um der wahrheitsgemäßen Bezeichnung willen empfehlen, falls der Tatrichter erneut zu einem Schuldspruch auf wahldeutiger Grundlage kommen

sollte, dies auch im Urteilssatz zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH NJW 1952, 414; BGHSt 8, 63, 66; 25,

182, 186).

Spiegel Hürxth:

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