BGH Urteil vom 25.07.1984 – 3 StR 192/84

Nachschlagewerk: ja nur zu II BGHSt: ja

HGB §§ 130 a, 130 b; GmbHG §§ 64, 84

Die Pflicht nach den §§ 130 a, 130 b HGB, bei Überschuldung einen Konkurs- oder Vergleichsamtrag zu stellen, setzt

- anders als die Pflicht aus den §§ 64, 84 GmbHG - nicht voraus, daß sich die Überschuldung bei der Aufstellung einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergibt.

BGH, Urt. v. 25. Juli 1984 - 3 StR 192/84 - LG Duisburg

27 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 192/84 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Niederlassungsleiter Günter Manfred Reinhold T (EEE

aus DEM, geboren am GEMEMEMEEEEEED 1952 ir VEREmuEEE

(Polen)

wegen Untreue u.a.

ID N

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 1984 an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg Dr. Krauth Laufhütte Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE

als Verteidiger,

Justizangestellte EB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 17. Novenm-

ber 1983 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als der Angeklagte vom Vorwurf freigesprochen worden ist, die Konkursamtragspflicht verletzt

zu haben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von allen ihm in der Anklage zur Last gelegten Vorwürfen freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung vom Vorwurf der Untreue zum Nachteil der Firma Dei Co GmbH (im folgenden Fa. De iii) und dagegen, daß das Landgericht den Angeklagten nicht wegen des Verstoßes gegen die Pflicht verurteilt hat, die Eröffnung des Konkursverfahrens über die Vermögen der Firmen Z + W CED-V GEB-CubH (im folgenden GmbH) und Z + W CV EB CobH u. Co KG (im folgenden

Kommanditgesellschaft) zu beantragen.

Die in diesem Sinne zulässig beschränkte Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Freisprechung vom Vorwurf richtet, die Pflicht zur Stellung von Konkursamträgen verletzt zu haben. Im übrigen ist sie unbegründet.

I. Untreue

1. Der Angeklagte war Einzelprokurist und faktischer Geschäftsführer der GmbH und der Kommanditgesellschaft. Am 4. Oktober 1979 beantragte die Geschäftsführerin der GmbH die Eröffnung des Konkursverfahrens über die Vermögen beider Firmen. Der Antrag wurde mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen.

2, Hauptlieferant der Kommanditgesellschaft war die Fa. VCH. Der Angeklagte akzeptierte für die Kommanditgesellschaft bei Übergabe der von der Fa. Be ar gelieferten Wohnwagen Wechsel in Höhe des - anfangs zu 80%, später zu 100% - offenbleibenden Kaufpreises. Dieser war zu entrichten, sobald ein Wohnwagen weiterveräußert wurde und der Abnehmer den Kaufpreis der Kommanditgesellschaft bezahlt hatte. Wurde ein Wohnwagen nicht innerhalb von drei Monaten weiterverkauft, war die Fa. Dei zur Wechselprolongation verpflichtet.

Bereits im Jahre 1978 führte der Angeklagte die von den Abnehmern der Wohnwagen entrichteten Verkaufserlöse unvollständig an die Fa. De ap. Deshalb verpflichtete er sich, monatliche Bestandsmeldungen vorzunehmen. Da er weiterhin Verkaufserlöse schuldig blieb, wurden am 12. Januar 1979 zwischen der GmbH und der Kommanditgesellschaft einerseits - für die der Angeklagte handelte - und der Fa. Dell andererseits eine Reihe von Vereinbarungen getroffen. Die von der GmbH und der Kommanditgesellschaft geschuldeten Beträge - für die der Ange-

klagte und seine Ehefrau die selbstschuldnerische Bürgschaft

übernahmen - wurden anerkannt, und es wurden Ratenzahlungen vereinbart. Der Fa. Dei wurden Sicherheiten eingeräumt ihr wurden das Eigentum am Geschäftsinventar im Wert von 80.000 DM und "sämtliche Rechte und Pflichten" aus dem Pachtvertrag über das Betriebsgrundstück übertragen. Der Angeklagte blieb zur Abgabe der monatlichen Bestandsmeldungen verpflichtet; er hatte zudem dem Steuerberatungsbüro der Fa. De, das die Buchführungsarbeiten für den Angeklagten übernahm, Durchschrift eines jeden Kauf-

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vertrages zu übermitteln. Dennoch führte der Angeklagte auch nach dem 12. Januar 1979 bis zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen am 27. September 1979 den Kaufpreis von 24 Wohnwagen, welche die Kommanditgesellschaft weiterverkauft und für die sie Bezahlung erhalten hatte, nicht oder nicht vollständig an die Fa. Dei av.

3. Das Landgericht ist der Auffassung, die Abmachungen vom 12. Januar 1979 hätten eine strafrechtlich relevante Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB nicht begründet. Das Vertragsverhältnis sei "im wesentlichen auf Lieferung von Ware und deren Bezahlung ausgerichtet" gewesen (UA S. 13). Der Angeklagte habe auch keinen Betrug zum Nachteil der Fa. Del pesangen. Es sei nämlich nicht festzustellen, daß er seine Vertragspartnerin, etwa durch Abgabe falscher Bestandsmeldungen, getäuscht und einen Irrtum bei ihr erregt hätte.

4. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Fa. Dethleffs seien zum Zweck der sicherung des Anspruchs auf Zahlung des Kaufpreises besondere Kontroll- und Überprüfungsrechte eingeräumt worden. Dadurch sei die Stellung des Angeklagten der eines Verkaufskommissionärs angenähert worden. Wie ein solcher sei er daher zur Vermögensfürsorge verpflichtet gewesen.

5. Dem kann der Senat nicht folgen.

a) Der Treubruchstatbestand des § 266 StGB, den der Angeklagte nach der Auffassung der Staatsanwaltschaft

verletzt hat, setzt Rechtsbeziehungen voraus, bei denen der Täter innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises — bei Einräumung von Ermessensspielraum, Selbständigkeit und Bewegungsfreiheit (BGHSt 5, 187; 13, 515, 317, BGH NStZ 1982, 201; 1983, 455) - zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet ist (BGH NJW 1983, 461;

BGH NStZ 1983, 74; 455; BGH bei Holtz MDR 1982, 625; 1983, 280). Die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen muß dabei den wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses bilden und nicht nur von untergeordneter Bedeutung sein (BGHSt i 1, 186, 188, 189; 6, 314, 318; BGH NStZ 1983, 455). Das Interesse, einen Vertrag zu erfüllen und auf den Vertragsgegner Rücksicht zu nehmen, ist noch keine die Untreue in diesem Sinne begründende Pflicht (BGHSt 5, 61, 63; 22, 190, 191; BGH bei Dallinger MDR 1967, 173 f).

b) Mehrfach hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, daß ein Käufer auch dann nicht die vertragliche Hauptpflicht hat, Vermögensinteressen des Verkäufers wahrzunehmen, wenn dieser sich das Eigentum an der Ware vorbehalten und ihn ermächtigt hat, sie im eigenen Namen weiter zu veräußern, auch wenn der Käufer es übernommen hat, den Erlös an den Verkäufer abzuführen (BGHSt 22, 190, 191 mit Nachw.). Er ist zu anderer Ergebnissen nur bei besonderer Vertragsgestaltung gekommen. In der in BGHSt 5, 61 abgedruckten Entscheidung (kritisch Hübner in LK, 10. Aufl. § 266 Rdn. 50) war dem Schuldner eine besondere Verwahrungsverpflichtung auferlegt; seine Veräußerungsbefugnis war durch Genehmigungsvorbehalte des Gläubigers beschnitten; außerdem war dem Gläubiger das Recht zur Besitzübernahme und zur Verwahrung des SicherungsS- gutes eingeräumt. In zwei bei Dallinger in MDR 1967, 174

(zu Ziffer 2) wiedergegebenen Entscheidungen war die Stellung des Schuldners entweder der eines Vermittlungsagenten oder Kommissionärs angenähert (Ziffer 2 a) oder er war zu einer bestimmten, den Gläubiger begünstigenden Vertragsgestaltung verpflichtet (Ziffer 2 b). In seinem Urteil vom 22. Januar 1980 - 1 StR 561/79 - ist der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Fall einer globalen Forderungsabtretung von auftragsähnlichen Elementen ausgegangen, die eine eigenverantwortliche Betreuungspflicht zugunsten der Gläubigerin begründeten. Die Staatsanwaltschaft meint, daß ein solcher Fall hier vorliege. Dies trifft aber nicht zu.

c) Daß die Vertragsbeziehungen zwischen der Kommanditgesellschaft und der Fa. Del ursprünglich dem Kaufvertragsrecht zuzurechnen sind, dem Angeklagten also nicht Pflichten ähnlich denen eines Kommissionärs (zu dessen Treuepflicht Hübner in LK aaO Rdn. 56 a.E.) auferlegten, wird von der Revision - zutreffend - nicht in Frage gestellt. Der wirtschaftliche Gehalt des Geschäfts, auf den es ankommt, wenn der Kauf von einem Vertrag mit Treuepflichten abzugrenzen ist (BGH, Beschluß vom 6. Januar 1981 - 5 StR 637/80), hat sich durch die Vereinbarungen vom 12. Januar 1979 nicht geändert. Der Angeklagte erhielt dadurch keine Stellung ähnlich der eines Kommissionärs.

Er erwarb Wohnwagen weiterhin auf eigene Rechnung; ihm allein blieb das Risiko, ob er in der Lage war, sie - mit Gewinn oder jedenfalls ohne Verlust - zu veräußern. Die

ihm auferlegten Pflichten, darunter auch die Meldepflichten, auf welche die Staatsanwaltschaft im wesentlichen abstellt, dienten ausschließlich der Sicherung der Ansprüche der

Fa. Dei und machten den Angeklagten und die von ihm geführten Firmen nicht zu deren Auftragnehner. Treuepflichten im Sinne des § 266 StGB begründeten sie somit nicht.

II. Pflicht zur Stellung des Konkursamtrages

1. Das Landgericht hat ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, daß die GmbH und die Kommanditgesellschaft schon mehr als drei Wochen vor dem 4. Oktober 1979 zahlungsunfähig gewesen seien. Selbst wenn von Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei, so sei nicht bewiesen, daß der Angeklagte dies gewußt habe.

Eine Konkursamtragspflicht wegen Überschuldung sei nicht gegeben. Es könne dahinstehen, ob die GmbH oder die Kommanditgesellschaft überschuldet gewesen seien. Denn eine die "Überschuldung enthüllende Übersicht", an welche die Strafvorschriften in § 84 GmbHG und § 130 b HGB anknüpften, sei nicht erstellt worden (UA S. 21).

2. Der Freispruch kann nicht bestehenbleiben. Die Strafkammer hat die Strafvorschrift des § 130 b HGB rechtsfehlerhaft ausgelegt. Sie hat es deshalb unterlassen zu prüfen, ob die Kommanditgesellschaft überschuldet war. Diese Frage hätte nur dann offenbleiben dürfen, wenn, wovon das Landgericht ausgeht, Voraussetzung der Strafbarkeit das Vorliegen einer die Überschuldung enthüllenden Bilanz oder Zwischenbilanz ist. Dies trifft indes nicht zu.

a) Nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG macht sich strafbar, wer als Geschäftsführer einer GmbH es entgegen § 64 GmbHG unterläßt, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer zur Stellung des Antrages (u.a.) verpflichtet, wenn "sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt". Das Abstellen auf eine solche bei der Aufstellung einer Bilanz sich ergebenden Überschuldung wird von einer verbreiteten Meinung als gesetzgeberischer Fehlgriff angesehen (Schmidt in Scholz, GmbHG 6. Aufl. § 64 Rdn. 14). Daraus wird die Forderung abgeleitet, unter Übergehung des im Tatbestand des § 64 GmbHG geforderten Bilanzierungserfordernisses auf eine schriftliche Bilanz als Voraussetzung der Strafbarkeit zu verzichten (Schmidt aa0; Meyer NStZ 1981, 353) und nur auf die Überschuldung sowie darauf abzustellen, daß der Geschäftsführer sie kannte (§ 84 Abs. 1 GmbHG) oder sie kennen mußte (§ 84 Abs. 2 GmbHG). Angesichts des Wortlauts von § 64 GmbHG stellt eine solche Auslegung - jedenfalls soweit sie dem Ziel dient, die an § 64 GmbHG geknüpfte Strafvorschrift des § 84 GmbHG zu erweitern - verbotene Analogie der (Tiedemann in Scholz aaO § 84 Rdn. 28; Möhrenschlager, Wistra 1983, 17, 21). Deshalb ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GA 1959, 87; BGHSt 15, 306, 309; BGH NStZ 1981, 353; BGH, Urteil vom 18. Januar 1984 - 2 StR 437/83) daran festzuhalten, daß die Verletzung der Pflicht zur Stellung eines Konkurs- oder Vergleichsamtrages nur für den Fall unter Strafe gestellt ist, daß sich die Überschuldung bei der Aufstellung einer Bilanz ergibt.

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Das Landgericht geht davon aus, daß eine Bilanz nicht erstellt worden ist. Allerdings ist, worauf die Stastsanwaltschaft zutreffend hinweist, nach seinen Darlegungen nicht eindeutig, ob es von einer zutreffenden Auslegung des § 64 GmbHG ausgeht. Es führt nämlich aus, für die Ermittlung der Überschuldung sei eine Handelsbilanz nicht geeignet, maßgebend sei ein Vermögensstatus, der alle Werte, insbesondere auch den Ertragswert des Unternehmens, berücksichtige (UA S. 20). Mit diesem Hinweis stützt die Strafkammer sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs N (BGHSt 15, 306, 309), der jedoch nicht zum Ausdruck gebracht hat, daß nur eine Bilanz mit zutreffender Bewertung von Aktiven und Passiven die Voraussetzungen des § 64 GmbHG erfiillen könne. Es reicht vielmehr jede Bilanz aus, wenn sich bei ihrer Aufstellung die Überschuldung ergibt. Im einzelnen bedarf es hier nicht der Entscheidung, welche formalen Anforderungen an eine solche Bilanz gestellt werden nüssen (vgl. Tiedemann aa0 § 84 Rdn. 28). Eine mögliche falsche Auslegung des § 64 GmbHG durch das Landgericht hat sich nicht ausgewirkt, denn es hat die Aufstellung von Übersichten ersichtlich in seine Bewertung einbezogen und festgestellt, eine "die Überschuldung enthiüllende Übersicht" sei nicht erstellt worden (UA S, 21). Auf der Grundlage dieser Feststel- ! lung war ein Schuldspruch insoweit nicht gerechtfertigt.

b) Nach § 130 b HGB macht sich strafbar, wer gegen die ihm nach § 130 a Abs. 1 HGB treffende Pflicht verstößt im Falle (u.a.) der Überschuldung einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Antragspflichtig sind nach

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§ 130 a Abs. 1 Satz 2 HGB (u.a.) die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter. Da hier die GmbH die einzige Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft war, traf somit

ihren Geschäftsführer die Antragspflicht. Der Angeklagte als tatsächlicher Geschäftsführer der GmbH ist ebenfalls Normadressat (BGHSt 31, 118, 122). Er hatte deshalb gemäß

§ 130 a Abs. 1 HGB den Konkurs- oder Vergleichsamtrag

zu stellen, wenn "das Vermögen der Gesellschaft nicht

mehr die Schulden deckt". Die Vorschrift verzichtet nach ihrem Wortlaut auf das in § 64 GmbHG ausdrücklich vorgesehene Bilanzierungserfordernis. Dies übersieht das Landgericht nicht. Es meint aber, § 130 a Abs. 1 HGB könne nicht anders als § 64 GmbHG ausgelegt werden, knüpfe also wie diese Vorschrift "an das Vorliegen einer Vermögensbilanz" an.

Damit verkennt das Landgericht die Gründe für die unterschiedliche Fassung der beiden Vorschriften. Die neuere Gesetzgebung hält das in § 64 GmbHG noch vorgesehene Bilanzierungserfordernis als Voraussetzung der Konkursamtragspflicht für "antiquiert" (Möhrenschlager, Wistra 1983, 17, 21). Die modernen Gesetze, nämlich schon das im Jahre 1937 neugefaßte Aktiengesetz (§ 92 Abs. 2 AktG geltender Fassung), darüber hinaus das Genossenschaftsgesetz (§ 99 Abs. 1) in der Fassung des Gesetzes vom 30. September 1973 (BGBl I 1451) und auch der durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juni 1976 (BGBl I 2034) neugefaßte § 130 a (in Bezug genommen im § 177 a HGB) machen deshalb das Aufstellen einer Bilanz nicht mehr zur Voraussetzung der

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Antragspflicht bei Überschuldung. Nach § 92 Abs. 1 AktG hat der Vorstand die Hauptversammlung einzuberufen, wenn sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt oder wenn bei "pflichtgemäßem Ermessen" anzunehmen ist, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht; er hat ihr das anzuzeigen und gemäß

§ 92 Abs. 2 AktG die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen,

"wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt". Nach § 99 Abs. 1 GenG hat der Vorstand die Eröffnung 0 des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen, wenn sich "bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt oder bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist", daß eine Überschuldung besteht, die für die Genossenschaft Konkursgrund ist. § 130 a HGB stellt überhaupt nicht mehr - auch nicht alternativ -— auf das Vorliegen einer Bilanz ab.

Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist eine entsprechende Regelung vorgesehen. Schon der Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 26. Februar 1973 (BT Drucks. 7/253) sah einen Verzicht auf das Bilanzierungserfordernis vor (§ 74). Der Entwurf ist zwar nicht Gesetz geworden. Das Bestreben, § 64 GmbHG im Sinne der modernen Gesetzgebung - also unter Ver-

zicht auf das Bilanzierungserfordernis - neu zu fassen, ist jedoch im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (BT Drucks. 10/318), der derzeit parlamentarisch beraten wird, aufgegriffen worden.

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Bei dieser Sachlage würde es gesetzgeberischer Zielsetzung widersprechen, § 130 a HGB seinem Wortlaut zuwider einschränkend so auszulegen, wie es der vom Gesetzgeber für überholt angesehene § 64 GmbHG vorsieht. Dem Landgericht ist zwar zuzugeben, daß die unterschiedliche Fassung des § 64 GmbHG und des § 130 a HGB zu einer wenig sinnvollen unterschiedlichen rechtlichen Bewertung ähnlich liegender Lebenssachverhalte führt. Dies ist jedoch darauf zurückzuführen, daß der Gesetzgeber bei der Neufassung von Vorschriften nicht immer zu gleichzeitiger Anpassung vergleichbarer Regelungen in der Lage ist. Bis zur - vorgesehenen - Harmonisierung von § 64 GmbHG mit § 130 a HGB sind die Gerichte an die Auslegung gebunden, die durch den eindeutigen - unterschiedlichen - Wortlaut der Vorschriften gegeben ist.

3, Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf, gegen die §§ 84 GmbHG, 130 b HGB verstoßen zu haben. Er ist zwar, wie dargelegt, nur in Bezug auf die Kommanditgesellschaft von Relevanz, nicht dagegen für die GmbH. Das der Beurteilung zugrundeliegende

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Geschehen betrifft jedoch ein und denselben Lebenssachverhalt, der den Angeklagten als tatsächlichen Geschäftsführer der GmbH verpflichtete, Konkurs- oder Vergleichsamträge für die GmbH und die Kommanditgesellschaft zu stellen,

Schmidt Dr. Schauenburg Dr. Krauth

Laufhütte Dr. Foth