BGH Beschluss vom 06.01.1981 – 5 StR 637/80

5 StR_637/80 | 4

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Holger Biii>

geborener Kgl> aus ve, geboren am iuEp 19.9 in EEE. - Sachbezeichnung: His u.a. -

wegen Betruges u.a.

.2- Ä

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 2 auf Antrag des Generalbundesanwalts am 6.Januar 1981 nach § 349 Abs.2,4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten Be» wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 4.Juni 1980 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte Be im Falle II 6 der Anklage verurteilt worden ist,

b) in sämtlichen Strafaussprüchen gegen diesen Angeklagten.

2. Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

3, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

1. Zum Fall II 6 der Anklage (UA S.39 bis 41) hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

"Die bisherigen Feststellungen tragen die Annahme von Untreue nicht. Das Landgericht beruft sich auf BGH in LM Nr.11 zu § 266 StGB und geht daher davon aus, der Angeklagte sei Kommissionär gewesen. Das läßt sich den Feststellungen indessen nicht entnehmen. Ob es sich um ein Kommissionsoder ein Eigengeschäft gehandelt hat, läßt sich nicht allein aus der Bezeichnung herleiten, damit auch nicht aus der verwendeten Bezeichnung 'Konsignation'; es kommt auf den wirklichen wirtschaftlichen Gehalt des Geschäfts an (Schlegelberger, HGB, 5.Aufl., § 383 Rdnr.23). Dazu aber teilt das Urteil nur mit, daß der Lieferant sich das Eigentum an der

Ware vorbehalten habe und der Angeklagte verpflichtet gewesen sei, die 'in Rechnung gestellte' Ware nach Verkauf innerhalb von fünf Tagen abzurechnen (UA S.39/40). Das besagt noch nichts für ein Kommissionsgeschäft im eigentlichen Sinne, Der ersichtlich mit dem Angeklagten vereinbarte Preis spricht eher für einen Kauf (aa0, Rdnr.24),

und zwar auch dann, wenn der Angeklagte ein Rückgaberecht gehabt haben sollte (aa0, Ranr.85). Hat der Angeklagte aber befugt auf eigene Rechnung erworben und veräußert, dann stellt seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises auch unter den hier festgestellten Umständen keine Treuepflicht i.S. des § 266 StGB dar (BGHSt 22,190)".

2. Mit der im Fall II 6 verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe hat der Senat auch die übrigen gegen den Angeklagten Be verhängten Einzelstrafen aufgehoben; er kann nicht ausschließen, daß die Bestrafung des Angeklagten Bw in Fall II 6 einen Einfluß auf die anderen Einzelstrafen gehabt hat. Damit ist auch über die Strafaussetzung neu zu entscheiden. Werden als Einzelstrafen Geldstrafen verhängt, so ist die Höhe des Tagessatzes zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 26.Juli 1978 - 3 StR 248/78 -, mitgeteilt bei Holtz MDR 1978,985).

Herrmann Fleischmann Fuhrmann Horstkotte Rebitzki