BGH Urteil vom 20.07.1983 – 2 StR 43/83

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2_StR 43/83 URTEIL 20.2 03

in der Strafsache

gegen

Klaus Co ie aus view, dort geboren

am 9. EB 1948, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Totschlags

HF

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juli 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwältin > als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEEEE> aus EEEEEEEE> als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte uuu>

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden

vom 2. Juni 1982, soweit es ihn betrifft,

mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Frankfurt am Main

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1%

I.

Der Angeklagte ist wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteiit worden.

Dagegen richtet sich seine Revision, mt der er die Verletzung sachlichen Rechtes rügt. Er macht geltend, sein Handeln sei durch Notwehr gerechtfertigt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Dem Urteil liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Mustafa Sh@B, der Geschäftsführer des Bordelis "Cr SwEp" in Wiesbaden, hatte am 18. Juli 198* den Jugoslawen Dusan GEB beauftragt, den Angeklagten zu holen - er wolle mit ihm reden. Der Angeklagte ging mit. Er wußte, daß ShB inm wegen eines vorausgegangenen Ereignisses feindlich gesonnen war, Todesdrohungen gegen ihn ausgestoßen und bereits einen Auftrag zu seiner Tötung erteilt hatte. Gleichwohl sah der Angeklagte noch eine Chance, die Angelegenheit gütlich beizulegen, rechnete aber auch damit, daß She, ein geübter und erfahrener Kampfsportler, ihn angreifen werde. In der Vorstellung, vor allzu schweren Übergriffen in Gegenwart eines Zeugen sicherer zu sein, ließ er sich von seinem Bekannten Lothar HugB begleiten. Des weiteren steckte er seinen einige Tage zuvor erworbenen Revolver ein.

Daraufhin begaben sich die drei Männer zur Wohnung von She. während Hug auf einem Zwischenpodest der Innentreppe des Hauses stehen blieb, stiegen der Angeklagte und GE zum Treppenabsatz des ersten Stockwerks hinauf. Dort klopfte CB an die rechter Hand befindliche Tür. Hinter ihm stand, etwa in der Mitte des ca. 1,40 m tiefen und ca. 1,70 m breiten Treppenabsatzes, der Angeklagte. Shi kam, öffnete die Tür, erblickte CME und den Angeklagten, ballte zornig die Fäuste, hob die Arme in Angriffsstellung, rief Can ein "Pack ihn" oder auch "Faß ihn" zu und setzte, noch hinter der Türöffnung stehend, möglicherweise auch schon zum Sprung an. Der Angeklagte zog blitzschnell die Waffe, richtete sie mit ausgestrecktem Arm auf den Kopf von Shi und schoß. Das aus einer Entfernung von mindestens 70 cm abgefeuerte Geschoß traf Sr links neben der Nasenwurzel in den Kopf. Der Getroffene strauchelte, stieß mit der linken Schulter gegen den Türrahmen, drehte sich nach rechts um die eigene Achse und fiel rücklings auf den Treppenabsatz. Unterdessen sprang der Angeklagte an dem fallenden Körper vorbei auf eine der obersten Stufen der nach unten führenden Treppe und gab von dort aus auf den Kopf von She drei weitere Schüsse ab, die sämtlich trafen. Während das letzte der vier Geschosse nur das Hautgewebe am Kopf Sp durchdrang, war jeder der drei ersten Schüsse bereits für sich allein tödlich.

AG

II.

1. Das Landgericht hat eine Notwehrlage des Angeklagten bejaht und den Einsatz des Revolvers als solchen gebilligt. Es meint jedoch, der Angeklagte sei über den Rahmen der zur Abwehr erforderlichen Verteidigung hinausgegangen, indem er sofort auf

Ship geschossen habe, anstatt ihm den schußbereiten Revolver nur vorzuhalten.

Daß dies ausgereicht hätte, dem Angriff zu wehren, begründet die Schwurgerichtskammer im wesentlichen wie folgt:

Zwar könne ein "Pe" -Kämpfer mit den Fähigkeiten Shi auch einen bewaffneten Gegner überwältigen, wenn sich dieser in Körperreichweite befinde. Hier jedoch habe ein größerer Abstand die Gegner voneinander getrennt: zu der Schußentfernung von mindestens 70 cm komme noch die Länge des ausgestreckten, die Waffe haltenden Arms. Bei dieser Entfernung sei Shi nicht in der Lage gewesen, mit einem seiner gefürchteten Sprünge den bewaffneten Angeklagten auszuschalten.

Darüberhinaus habe sich der Angeklagte hier einer Situation gegenüber gesehen, in die er innerlich vorbereitet und entsprechend ausgerüstet gegangen sei.

Umso höhere Anforderungen müßten an die Erforderlichkeit seiner Verteidigung gestellt werden. Es sei ihm

zuzumuten gewesen, mit seiner schußbereiten Waffe von der Tür - und damit von She - einen Abstand zu wahren, der es ihm möglich machte, den Angreifer mit gezogenem Revolver in Schach zu halten.

2. Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter denen sich Angriff und Abwehr abspielen, insbesondere durch die Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGHSt 3, 194, 196; 27, 336, 337; BGH NStZ 1981, 138; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1982 - 1 StR 723/82). Insoweit hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte seinem Gegner Sh@B an körverlicher Kampfkraft, Geschicklichkeit und Kampferfahrung weit unterlegen war und gegen ihn im Falle einer ohne Waffen geführten Auseinandersetzung keine Chance gehabt hätte (UA S. 79). Was SheEB mit seinem Angriff bezweckte, bleibt nach den Feststellungen offen. Die Schwurgerichtskammer erörtert dies nicht, obgleich es sich aufdrängte, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, daß Sr, der wenige Tage zuvor noch Todesdrohungen gegen den Angeklagten ausgestoßen und sogar einen Auftrag zu seiner Ermordung erteilt hatte, bei seinem Angriff nicht lediglich das Ziel verfolgte, den Angeklagten "zusammenzuschlagen", sondern ihn nunmehr selber zu töten. Darüberhinaus ist offengeblieben, ob CR und Hub oder mindest einer

der beiden dem Angeklagten geholfen hätten, sich gegen Shi zur Wehr zu setzen. Demgemäß muß Ausgangspunkt für die weitere Prüfung die Annahme sein, daß der Angeklagte bei der Abwehr eines Angriffs, der seinem Leben galt und von einem ihm körperlich weit überlegenen Gegner geführt wurde, auf sich allein gestellt war.

Auf der Grundlage dieser Annahme bestehen aber durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Ansicht der Schwurgerichtskammer, der Angeklagte hätte nicht auf Sk schießen, sondern ihm lediglich den schusbereiten Revolver vorhalten dürfen. Grundsätzlich ist der Angegriffene berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; er braucht sich nicht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel zu begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist (BGH GA 1956, 49, 50; 1965, 147, 148; 1968, 182, 183; 1969, 23, 24; BGHSt 24, 356, 358; BGH bei Holtz MDR 1977, 281; BGH NStZ 1982, 285).

Im vorliegenden Fall bieten die getroffenen Feststellungen keine tragfähige Grundlage für die Annahme der Schwurgerichtskammer, daß es zur sofortigen und endgültigen Beseitigung der von Shb drohenden Gefahr ausgereicht hätte, ihm die schußbereite Waffe entgegenzuhalten. Zwar wird, wenn nur der Verteidiger, nicht aber der Angreifer über eine Waffe verfügt, häufig die Androhung des Waffengebrauchs genügen,

Ra

um den Angriff abzuwenden (BGHSt 26, 256, 258;

BGH, Urteil vom 13. März 1980 - 4 StR 24/80). Hier lagen jedoch besondere Umstände vor, mit denen sich

die Schwurgerichtskammer, obwohl sie sich dazu gedrängt sehen mußte, zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur unzulänglich auseinandergesetzt hat.

Zum einen ist die - zugunsten des Angeklagten anzunehmende - Entfernung von 70 cm zuzüglich einer Armeslänge schon für sich gesehen denkbar knapp, um einen Angreifer mit der gezogenen Schußwaffe wirksam in Schach zu halten. Darüberhinaus hatte der Angeklagte einen überdurchschnittlich gefährlichen Gegner vor sich: Shi Deherrschte meisterlich eine Kampfsportart, die "enorme Körperbeherrschung, Kraft, Schnelligkeit und Reaktionsvermögen erfordert", bei der man "den Gegner anspringt und mit den Füßen durch Tritte handlungsunfähig macht" und in der er unter anderem "durch seine Schnelligkeit" selbst größeren und schwereren Gegnern überlegen war (UA S. 17 f). Die Schwurgerichtskammer hat allerdings festgestellt, bei der Entfernung von 70 cm zuzüglich einer Armeslänge sei Shikane nicht in der Lage gewesen, mit einem seiner gefürchteten Sprünge den Angeklagten auszuschalten, weil dies voraussetze, daß sich der mit einer Schußwaffe ausgerüstete Gegner in Körperreichweite befinde (UA S. 79 f). Diese Feststellung hätte jedoch ihrerseits der Erläuterung und Begründung bedurft. Wieso es für die mit einem Sprung zu erzielende Wirkung auf die Körperreichweite und nicht - was näher läge - auf die Sprungreichweite ankommen soll, leuchtet nicht

IF

ohne weiteres ein. Darüberhinaus war hier der Abstand zwischen den beiden Gegnern nicht wesentlich größer,

als es der Körperreichweite entspricht. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß Shikane bei einem Sprung aus

der angenommenen Entfernung überhaupt keine Chance gehabt hätte, auch einem bewaffneten Gegner gefährlich zu werden. Dabei ist zu bedenken, daß womöglich schon ein blitzschnell ausgeführter Tritt gegen die den Revolver haltende Hand geeignet gewesen wäre, den Angeklagten des Vorteils der Bewaffnung zu berauben.

Auf derartige Risiken braucht sich aber der Angegriffene Jedenfalls bei einem Kampf auf Leben und Tod nicht einzulassen.

Anders müßte die Situation freilich beurteilt werden, wenn sich der Angeklagte außerhalb der Sprungreichweite seines Gegners befunden hätte. Davon kann indessen nicht ausgegangen werden: einerseits bieten die Feststellungen dafür keinerlei Anhalt, andererseits setzte Sr möglicherweise zum Sprung an, was - wenn diese Möglichkeit unterstellt wird - zu der Schlußfolgerung drängt, daß er selbst jedenfalls die Entfernung zum Angeklagten nicht für zu groß hielt, um ihn im Sprung zu erreichen.

Hinzu kommt ein weiterer, von der Schwurgerichtskammer nicht erörterter Umstand. Nach den Urteilsgründen setzte Smib möglicherweise bereits zum Sprung an (UA S. 49). Dabei bleibt unklar, ob er dies schon getan hatte, bevor der Angeklagte die Waffe zog, oder ob

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beides gleichzeitig geschah. Auch im letzteren Falle wäre jedenfalls zu prüfen gewesen, ob sich She,

zum Sprung ansetzend, durch das bloße Vorhalten der Waffe noch von der Ausführung des Sprungs hätte abbringen lassen. Die Schwurgerichtskammer setzt das ohne weitere Begründung voraus. Das versteht sich indes nicht von selbst. In diesem Zusammenhang mußte nämlich die Gemütsverfassung berücksichtigt werden, in der sich Sh@EB befand, als er sich anschickte, den Angeklagten anzuspringen. Die Schwurgerichtskammer stellt fest,

daß er "zornig" die Fäuste ballte; sie schließt nicht aus, daß ihn beim Anblick des Angeklagten "die Wut überrollte und er die Beherrschung verlor" (UA S. 49). Dies aber konnte und mußte Zweifel daran aufkommen lassen, ob Shi angesichts eines ihm vorgehaitenen Revolvers von der Fortsetzung des einmal begonnenen Angriffs Abstand genommen hätte, wie es von einem besonnenen, beherrschten und kühl überlegenden Angreifer zu erwarten gewesen wäre. Damit setzt sich die Schwurgerichtskammer nicht auseinander. Insgesamt genügen ihre Feststellungen und Ausführungen nicht, um ohne Rechtsfehler den Schluß zu gestatten, daß es für den Angeklagten ausgereicht hätte, den nur 70 cm zuzüglich Armeslänge entfernt stehenden, zum Sprung ansetzenden, an körperlicher Kampfkraft weit überlegenen, möglicherweise zur Tötung entschlossenen, zornigen Gegner, der die Beherrschung verloren hatte, den schußbereiten Revolver entgegenzuhalten, um die ihm drohende Gefahr sofort und zuverlässig zu bannen.

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b) Rechtlich zu beanstanden sind die Ausführungen der Schwurgerichtskammer auch noch in anderer Hinsicht.

Sie meint, dem Angeklagten sei zuzumuten gewesen, "mit seiner schußbereiten Waffe von der Tür -und damit von She einen solchen Abstand einzuhalten, der es ihm möglich machte, She mit dem auf ihn gerichteten schußbereiten Revolver in Schach zu halten" (UA S. 81). Soweit dem Angeklagten damit zum Vorwurf gemacht wird, daß er vor dem Erscheinen She nicht einen größeren Abstand zur Tür gewahrt habe, kann dem nicht gefolgt werden.

Welche Verteidigung erforderlich ist, richtet sich grundsätzlich nach den Verhältnissen, wie sie im Augenblicke des Angriffs gegeben sind. Das gilt auch hier. Im vorliegenden Falle braucht nicht entschieden zu werden, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Angegriffenen ausnahmsweise anzusinnen ist, schon vor einem erwarteten Angriff des Gegners Maßnahmen zu treffen, um sich des Angreifers dann mit milderen Mitteln, als sie sonst notwendig würden, erwehren zu können; denn jedenfalls kommt eine solche Ausnahme hier nicht in Betracht. Die Schwurgerichtskammer hat einerseits die Möglichkeit offengelassen, daß sich She erst beim Anblick des Angeklagten zum Angriff entschloß, andererseits festgestellt, daß der Angeklagte die Chance einer gütlichen Einigung zu nutzen gedachte, als er bei She erschien.

AG

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Zumindest unter diesen Umständen beurteilt sich die Erforderlichkeit der Verteidigung allein danach, welchen Standpunkt der Angeklagte tatsächlich einnahn, als Shikane ihn angriff.

Der Angeklagte hatte den Angriff nicht provoziert und ebensowenig die Notwehrlage manipuliert. Der "Vorladung" She durfte er foigen - er brauchte sie weder abzulehnen noch außer acht zu lassen. Auch war er berechtigt, sich der Tür, in der Sh GER erscheinen würde, so weit zu nähern, wie dies für einen erwarteten Besucher angemessen und üblich ist. Dieses Verhalten - mochte es auch den Geboten der Vorsicht und Lebensklugheit zuwiderlaufen - nahm ihm nichts von seinem Recht, sich gegen den Angriff Sruuee mit den nach Maßgabe der Situation erforderlichen Mitteln zu verteidigen.

Daran ändert auch nichts, daß der Angeklagte mit einem Angriff She gerechnet hatte. Dies vermochte sein Notwehrrecht in keiner Weise zu schmälern. Die Auffassung der Schwurgerichtskamner, die Anforderungen an die Erforderlichkeit der Verteidigung seien höher, wenn sich der Angegriffene zuvor die Situation vor Augen geführt und sich innerlich auf sie eingestellt habe (UA S. 80), ist wnrichtig. Sie vermengt in unzulässiger Weise subjektive und objektive Kriterien. Welche Verteidigung gegenüber einen Angriff erforderlich ist, bemißt sich allein nach den objektiven Gegebenheiten der Notwehrlage, mag sie der Angegriffene vorhergesehen haben oder auch nicht.

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III.

Ist hiernach das angefochtene Urteil aufzuheben, so wird die neu entscheidende Schwurgerichtskammer folgendes zu beachten haben:

1. Zur Beurteilung der Frage, ob die Verteidigung mit einem Revolverschuß hier noch im Rahmen des Erforderlichen lag, wird es notwendig sein, festzustellen, auf welche Entfernung ein "Paiie"-Känpfer von den Fähigkeiten She seinen Gegner durch einen Sprung erreichen und ausschalten kann. Des weiteren ist zu prüfen, ob der Angeklagte, als Shi ihn angriff,

trotz der räumlich beengten Verhältnisse die Möglichkeit

hatte, zurückzuweichen, um den Angreifer sodann aus sicherer Distanz mit gezogenem Revolver in Schach zu halten.

2. Sollte die Schwurgerichtskammer zu dem Ergebnis gelangen, daß die Abgabe des ersten Schusses durch Notwehr gerechtfertigt war, so wird die Frage nach der strafrechtlichen Bewertung der weiteren Schüsse in den Vordergrund rücken.

Auf der Grundlage der bisherigen Einlassung des Angeklagten (UA S. 55) käme insoweit Putativnotwehr in Betracht. Würde hingegen festgestellt, daß der Angeklagte - in richtiger Einschätzung der Situation - Shi bereits für kampfunfähig hielt, als er die weiteren Schüsse abgab, so wäre sein Handeln

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möglicherweise als - vollendeter oder versuchter - Totschlag zu werten. Dabei stünde der Annahme einer vollendeten Tat nicht entgegen, daß schon der erste Schuß für sich allein "tödlich" war, also den Tod

des Opfers - zu welchem Zeitpunkt auch immer - mit Sicherheit herbeigeführt hätte; es würde genügen, daß SH nach dem ersten Schusse noch lebte und die folgenden Schüsse sein Leben - wenn auch nur um eine geringe Zeitspanne - verkürzten (vgl. dazu Jähnke in LK StGB 10. Aufl., vor § 211 Rdn. 6 und § 212 Rdn. 3). Was die Schuldseite anbelangt, so könnte § 33 StGB keine Anwendung finden, weil diese Vorschrift nur für den sogenannten "intensiven Notwehrexzeß" gilt, dagegen nicht Platz greift, wenn der Verteidiger nach Beendigung des Angriffs noch weiter gegen den Angreifer vorgeht

(BGH, Urteil vom 28. November 1978 - 1 StR 553/78).

Zu prüfen bliebe dann aber, ob dem Angeklagten für die Abgabe der letzten drei Schüsse nicht ein hochgradiger Affekt zugutezuhalten wäre, der - womöglich mitbedingt durch die dem Angeklagten bereits seit einiger Zeit bewußte Bedrohung seines Lebens - unter dem Eindruck des unmittelbar zuvor erlebten Geschehens entstanden sein könnte. Ob ein solcher Affekt - festgestelltermaßen oder nicht ausschliefßbar - vorlag und welchen Einfluß er gegebenenfalls auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten (§§ 20, 21 StGB) gehabt hat, bedürfte

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sorgfältiger Untersuchung, bei der sich die Schwurgerichtskammer sachverständigen Rates bedienen müßte.

Mösl Maier Theune Niemöller Gollwitzer

AL