BGH Urteil vom 21.02.1990 – 2 StR 527/89

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 527/89 URTEIL N:190

Auer

in der Strafsache

gegen

Reiner M GB „aus AU, dort geboren am @. EEE 1952,

wegen versuchten Totschlags

will

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 21. Februar 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune

Niemöller Detter Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEEEERE>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE» aus aim als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21. Juli 1989 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe und mit fahrlässiger Körperverletzung zu einer Frei-

heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit der Sachrüge Erfolg.

Das Landgericht hat den Rechtfertigungsgrund der Notwehr mit unzureichender Begründung verneint.

Die Schwurgerichtskammer kommt zu dem Ergebnis, die Schüsse auf den Oberkörper des Nebenklägers seien deshalb

nicht durch Notwehr gerechtfertigt, weil es zur Abwehr des

drohenden weiteren Angriffs des Nebenklägers nicht erforderlich gewesen wäre, sogleich von der Schußwaffe in dieser

Weise Gebrauch zu machen.

Notwehr mit lebensgefährlichen Waffen sei erst erlaubt, wenn alle Möglichkeiten der Schutzwehr entweder ausgeschöpft oder nicht hinreichend erfolgversprechend seien. Wer - wie der Angeklagte - unerlaubterweise eine Schußwaffe bei sich

führe, dürfe sie nur im äußersten Notfall einsetzen.

Der Angeklagte habe sich ausreichend dadurch schützen können, daß er den Nebenkläger mit der Waffe bedrohte und damit in Schach hielt; notfalls habe er Warnschüsse abgeben und äußerstenfalls auf die "untere Körperregion" schießen dürfen. Hierzu habe der Angeklagte ausreichend Zeit und Gelegenheit gehabt, denn der Nebenkläger habe sich zwei Meter weit von ihm entfernt befunden.

Eine Bedrohung mit der Waffe hätte den Nebenkläger veranlaßt, stehen zu bleiben und von weiteren Angriffen auf den Angeklagten abzusehen. Dies sei dem Angeklagten auch bewußt gewesen (UA S. 28/29).

II. Der Begründung des Landgerichts begegnen durchgrei - fende rechtliche Bedenken:

l. Wird jemand rechtswidrig angegriffen, dann ist er grundsätzlich berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; er muß sich nicht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist (BGH, Urteil vom 20. Juli 1983 -

2 StR 43/83; BGH GA 1956, 49 £; 1965, 147 f; 1968, 182 £;

1969, 23 f; BGHSt 24, 356, 358; BGH NStZ 1982, 285; BGH, Urteil vom 18. September 1984 - 4 StR 532/84).

Das gilt auch für die Verwendung einer Schußwaffe die ohne Erlaubnis geführt wird (BGH NStZ 1986, 357; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1).

Stehen mehrere wirksame Mittel oder Einsatzmöglichkeiten eines Mittels zur Verfügung, so hat der Verteidigende, wenn ihm Zeit zur Auswahl und zur Einschätzung der Gefährlichkeit zur Verfügung steht, das Mittel zu wählen, das für den Angreifer am wenigsten gefährlich ist (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1984 - 1 StR 570/84; BGHSt 3, 218; 26, 256 f£; BGH, Beschluß vom 23. Januar 1980 - 3 StR 3/80).

Wann eine weniger gefährliche Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig zu beseitigen, hängt von der jeweiligen "Kampflage" ab (vgl. BGH, Beschluß vom 5. November 1982 - 3 StR 375/82 = NStZ 83, 117; Beschluß vom 14. September 1982 - 4 StR 490/82; BGHR StGB Ss 32 Abs. 1 - Verteidigung 2; Angriff 2).

2. Das Landgericht schildert die "Kampflage" in den entscheidenden Punkten nur unzureichend. Die Schlußfolgerung, der Angeklagte habe ausreichend Zeit und Gelegenheit gehabt, mit der Waffe zu drohen, notfalls Warnschüsse abzugeben und schließlich auf die "untere Körperregion" des Angreifers zu schießen, stützt die Schwurgerichtskammer allein auf den Umstand, daß sich der Angreifer noch ca. zwei Meter vom Angeklagten entfernt "befand", als dieser schoß.

Unklar bleibt, wie sich der Angreifer (Nebenkläger) im zeitpunkt der Schußabgabe in dem nur kleinen Barraum (24 qm) verhielt. Den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht entnehmen, daß der Angreifer, der von dem Zeugen B. oder dem Zeugen S. von hinten gehalten und einige Schritte vom Angeklagten weggezogen worden war, im Zeitpunkt der Schußabgabe noch und so festgehalten wurde, daß ein sofortiger Angriff ausgeschlossen war.

Setzte der Nebenkläger aber bereits zu einem neuen Angriff auf den Angeklagten an, bewegte er sich gar schon auf den Angeklagten zu, dann war die Androhung des Schußwaffengebrauchs, ein Warnschuß oder ein gezielter Schuß mit der Pistole Kaliber 7,65 mm in einen weniger empfindlichen Körperteil des Angreifers nicht ohne weiteres geeignet, die von ihm ausgehende Gefahr zweifelsfrei sofort und endgültig zu beseitigen. Die Annahme des Landgerichts, schon eine Bedrohung mit der Waffe hätte den Nebenkläger veranlaßt, stehen zu bleiben und von weiteren Angriffen auf den Angeklagten abzusehen, ist nicht mit Tatsachen belegt und läßt sich aus dem vorangegangenen Geschehensablauf auch nicht begründen.

Der Nebenkläger war dem Angeklagten körperlich überlegen. Er hatte bereits früher angekündigt, ihn bei Gelegenheit "zusammenzuschlagen". Als der Angeklagte ihn bei dem zufälligen Zusammentreffen in der Bar aus Angst zu einem Whisky einlud, hatte der Nebenkläger die Einladung zunächst angenommen, dann aber plötzlich einen anderen Gast beiseite geschoben und dem Angeklagten unerwartet dreimal heftig mit der Faust ins Gesicht geschlagen, bevor er von einem Zeugen an weiteren Schlägen gehindert werden konnte.

3. Selbst wenn objektiv eine weniger gefährliche Verteidigung möglich gewesen wäre, wenn der Angeklagte etwa genug Zeit gehabt haben sollte, zunächst einen Warnschuß abzugeben, die Wirkung auf den Angreifer abzuwarten und erst dann auf ihn zu schießen, so ist es bei dem festgestellten Geschehensablauf möglich, daß der Angeklagte die "Kampflage" falsch beurteilt hat und Umstände annahm, die im Falle ihres Vorliegens sein Handeln als notwendige Verteidigung erscheinen ließen. Ein derartiger Irrtum wäre ein Erlaubnistatbestandsirrtum und schlösse den Vorwurf eines vorsätzlichen Tötungsversuchs aus. Das Landgericht hat einen solchen Irrtum zwar verneint, es hat seine Überzeugung, dem Angeklagten sei bewußt gewesen, daß schon die Bedrohung mit der Waffe den Nebenkläger von weiteren Angriffen abhalten würde, indessen nicht begründet.

Gegen ein derartiges Bewußtsein des Angeklagten können nicht nur seine alkoholische Beeinflussung (etwa 1,65 %o)

und eine zusätzliche Beeinträchtigung durch die vorangegan-

genen Faustschläge sowie die Angst vor dem Nebenkläger sprechen, sondern vor allem auch die Tatsache, daß der Angeklagte sich nicht einmal Zeit nahm, die mit der linken Hand aus dem rechten Hosenbund gezogene Waffe vor der Schußabgabe in

seine rechte "Führungshand" zu nehmen.

Nach allem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand.

Auf die weiteren Rügen kommt es nicht mehr an.

Herdegen Theune Niemöller

Detter Schäfer