BGH Beschluss vom 20.08.1982 – 2 StR 401/82

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 401/82 BESCHLUSS DEE

in der Strafsache

gegen

den technischen Zeichner Stefan Gregor DB euuiEEEEEEEE»

aus MER, geboren am GEM 1955 in Haiiiime/ CHEND, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. August 1982 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revision dringt mit der Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 StPO) durch. Das erkennende Gericht war in der Person des Schöffen FB nicht vorschriftsmäßig besetzt. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

"1, Der Zulässigkeit der Rüge steht § 222 b Abs. 1 StPO nicht entgegen. Nach § 222 b Abs. 2 S. 3 StPO entfiel die Verpflichtung zur Mitteilung der Besetzung (§ 222 a StPO), da es aufgrund eines Besetzungseinwandes des Angeklagten zu dieser neuen, nunmehr ebenfalls angefochtenen Besetzung kam (Bd. I, Bl. 92, 93, 99 - 102 d.A.). Damit fehlt es an der in § 338 Nr. 1 StPO genannten Voraussetzung für den Eintritt der Präklusion (vgl. Rieß in NJW 1978, 2265, 2269; Hamm in NIW 1979, 135, 137).

Die Rüge scheitert auch nicht an § 336 Satz 2 StPO. Nach § 54 Abs. 3 GVG ist zwar die Entbindung des Schöffen unanfechtbar, nicht aber deren Widerruf (BGHSt 30, 149, 150).

| 2. Die Besetzungsrüge ist begründet. Zu Unrecht hat die Strafkammer die Entbindung des Schöffen FOREEEEEB von der Dienstleistung bei der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten widerrufen.

a) Der Vorsitzende hatte auf Antrag des Schöffen ermessensfehlerfrei dessen Verhinderung infolge Urlaubs festgestellt (§§ 77 I, III; 54 I GVG) (Bd. II, Bl. 481, 482 d.A.). Anhaltspunkte für eine willkürliche Richterentziehung liegen nicht vor. Insbesondere war der Vorsitzende nicht verpflichtet, bezüglich des geplanten Urlaubs des Schöffen weitere Ermittlungen anzustellen.

Es war allein Sache des Vorsitzenden, die Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Schöffen zu beurteilen. Er überschritt sein pflichtgemäßes Ermessen nicht dadurch, daß er dem Antrag ohne weitere Prüfung stattgab (BGH, Urteil vom 11. Mai 1976 - 1 StR 612/75).

Seine Entscheidung konnte nachträglich nicht dadurch fehlerhaft werden, daß der Schöffe entgegen der ursprünglichen Planung bereits vor dem Hauptverhandlungstermin aus dem Urlaub zurückgekehrt war und somit der Hinderungsgrund entfallen war (BGH, Urteil vom 22. Januar 1975 - 1 StR 580/74).

b) Die Entbindung des Schöffen Feb durfte nicht widerrufen werden; an seiner Stelle hätte ein Hilfsschöffe an der Verhandlung mitwirken müssen.

-u_ BG

Die Hilfsschöffen sind nicht Vertreter der Hauptschöffen, sondern treten an die Stelle wegfallender Schöffen. Der Schöffe Fee war in diesem Sinne weggefallen, da er nach § 54 Abs. 1 GVG für eine einzelne Sitzung von der Dienstleistung entbunden war. Nach dem Eingang der Entbindungsverfügung vom 28. August 1981 bei der Schöffengeschäftsstelle (Bd. III, Bl. 482 d.A.) war diese Entscheidung unwiderruflich. Der Widerruf der Entbindung am 1. Oktober 1981 (Bd. I, Bl. 93 d.A.) und die daraufhin erfolgte Mitwirkung des Schöffen Fechtner war somit fehlerhaft. Der Schöffe Fe war nicht der gesetzliche Richter; auch ein Wegfall der Verhinderung änderte daran nichts (BGHSt 30, 149, 150)."

Dem tritt der Senat bei. Auf die weiteren Rügen der Revision kam es hiernach nicht mehr an.

Mösl Meyer Theune Niemöller Gollwitzer