BGH Urteil vom 16.02.1982 – 5 StR 688/81

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5 StR 688/81

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache ‘ gegen -

1. Sefer B aus geboren am 19 n Türkei),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Feyzi E aus

geboren an 943 in Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

- Sachbezeichnung: Bel u.a. -

mr

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

- 2.

Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fuhrmann 2 Horstkotte Rebitzki Dr.Niepel

als beisitzende Richter,

Richter am Amtsgericht Ey

als Vertreter der Bundesanwaltschaft

Rechtsanwalt MW aus un als Verteidiger des Angeklagten BB, .

Rechtsanwalt EP au: EEE als Verteidiger des Angeklagten Ei,

Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten BB und ED gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.März 1981 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten ' seines Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16.Februar 1982, an der teilgenommen haben:

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Das Landgericht hat die Angeklagten Beipund Zip wegen Handeltreibens mit Heroin zu jeweils fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der beiden Angeklagten haben keinen Erfolg.

I. Zur Revision des Angeklagten Ei

1. Die Besetzungsrüge geht fehl. Die Revision hat nichts dafür vorgetragen, daß der Präsident des Landgerichts den Rechtsbegriff der’ Verhinderung (§ 21 f Abs.2 GVG) verkannt hat, als er die Verhinderung des Vorsitzenden Richters am Landgericht Dr.R@B feststellte. Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, daß an der Hauptverhandlung der Richter

CE teilgenommen hat, der nach der Geschäftsverteilung

der Strafkammer 13 angehört. Die der erkennenden Strafkammer 24 angehörende Richterin [W-Heiiie die gleichzeitig Mitglied der Strafkammer 20 war, konnte an der auf den 2,, 5. und 7.Januar 1981 angesetzten Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache nicht teilnehmen, weil vor der Strafkanner

‚, 20 unter ihrer Mitwirkung seit dem September 1980 eine Hauptverhandlung stattfand, die am 5.Januar 1981 fortgesetzt

werden sollte. Nach der Geschäftsverteilung wurden die Beisitzer der Strafkammer 24 durch die Beisitzer der Strafkammern 26, 25, 13 und 2 vertreten. Die Beisitzer der jeweils nur mit zwei Beisitzern besetzten Strafkammern 25 und 26 waren durch Teilnahme an Sitzungen ihrer Spruchkörper eben-. falls verhindert. Hiernach war derRichter am Landgericht

CE 215 dienstjüngerer Beisitzerder Strafkammer 13

zur Vertretung berufen. Die Verhinderung der Richterin IP HB und der Beisitzer der Strafkammern 25 und 26 brauchte

der Präsident des Landgerichts nicht festzustellen, weil sie allein auf einer Kollision geschäftsplanmäßig zugewiesener Aufgaben beruhte (BGH Urteil vom 16.August 1977 - 1 StR 208/77 -) die durch die dem Senat vorliegenden Terminsrollen der Strafkammern 20, 25 und 26 ausgewiesen ist.

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß die Strafkammer den Beweisamtrag vom 5.Januar 1981’ auf Vernehmung des Zeugen TB wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels abgelehnt hat.

Ob ein Zeuge unerreichbar ist, hat in erster Linie

der Tatrichter zu beurteilen; mit der Annahme, der Zeuge sei unerreichbar, überschreitet er die Grenzen, die das Gesetz (§ 244 Abs.3 StPO) seiner Beurteilung zieht, nicht, wenn er unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugen entsprechenden Bemühungen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, daß das Beweismittel in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (BGH NJW 1953,1522; 1979,1788; BGH Strafverteidiger 1981,5,602; BGH Urteil vom 5.April 1978 - 2 StR 268/77 -). Ausgangspunkt des Tatrichters war hier die rechtlich nicht angreifbare Erwägung, daß sich nur das Gericht einen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen verschaffen könne und daß deswegen eine kommissarische Vernehmung im Ausland die Wahrheitsfindung nicht fördern würde (Protokollband S.174). Das Landgericht durfte sich weiterhin von der Erwägung | leiten lassen, daß die in das Wissen des Zeugen TED gestellten Tatsachen nur noch von untergeordneter Bedeutung waren: Der Angeklagte EB hat zwischen der Anbringung des Beweisamtrages und der Entscheidung des Landgerichts über diesen Antrag zugegeben, daß er 250 g Heroin aus der Türkei nech Deutschland gebracht hat. Für die Tathandlungen des Angeklagten, die sich auf die am 18,.September 1980 sichergestellte größere Heroinmenge bezogen, kam es auf

„gie in das Wissen des Zeugen TEMP gestellten Tatsachen nicht entscheidend an: Das gilt für die Gespräche des Beschwerdeführers mit dem Mitangeklagten Ba (UA S.20)

_ ebenso wie für den Transport des Heroins zum Arbeitsplatz des Angeklagten Ba und das gemeinsame Verwiegen des Rauschgifts (UA S.22). Mit der Beweisbehauptung, daß TB das Heroin dem Angeklagten BaW, bei dem er eine Zeitlang . ‚wohnte, zur Aufbewahrung überlassen, dagegen nicht dem Beschwerdeführer Ei übergeben habe, ist der vom Landgericht festgestellte Transport des Heroins an den Arbeits-

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platz des Angeklagten Ba nicht unvereinbar; daß der Beschwerdeführer EM auf Veranlassung des TED zehandelt und ihn beherbergt habe, hat das Landgericht nicht festgestellt.

Angesichts dieser eingeschränkten Bedeutung der Beweisbehauptungen reichen die Bemühungen des Landgerichts, den Zeugen TED zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen, aus. Zwar hat das Landgericht den Zeugen nicht in der Form geladen, welche die Artikel 15 ff des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRHÜDK) vom 20.April 1959 (BGBl 1964 II 1386, 1976 II 1799) und die fortgeltende deutsch-türkische Vereinbarung vom 4./7.Oktober 1974 über den Geschäftsgang bei der gegenseitigen Rechtshilfe in Strafsachen (BGBl 1975 II 417,

1976 II 1816) vorschreiben. Unter den besonderen Umständen des Falles durfte das Landgericht jedoch auf eine förmliche Ladung verzichten, nachdem die mehrere Monate anhaltenden Bemühungen des Bundeskriminalamts, von Interpol Ankara eine Auskunft über den Aufenthalt und die Aussagebereitschaft des Zeugen zu erhalten, ergebnislos geblieben waren und nicht einmal die türkische Heimatanschrift des Zeugen eindeutig feststand. |

Der Annahme des Tatrichters, daß der Zeuge Ti unerreickbvar sei, steht auch nicht der in Artikel 12 EuRHÜDk vorgesehene Schutz des Zeugen vor einer Strafverfolgung im Inland entgegen. Mit Rücksicht auf diesen Schutz darf der ‚Tatrichter allerdings einen im Geltungsbereich des EuRHÜbk - zu dem die Türkei gehört - befindlichen Zeugen nicht von vornherein mit der Begründung für unerreichbar halten, daß der Zeuge im Inland eine Strafverfolgung zu befürchten

habe (BGH NJW 1979,1788; BGH NStZ 1981,146 =" GA 1981, 264; _ BGH Strafverteidiger 1981,5,112; BGH Urteile vom 29.0Oktober 1981 - 4 StR 512/81 - und vom 15.Dezember 1981 - 1 StR 733/81 -). Hier hat das Landgericht jedoch den Umstand, daß der Zeuge bei einer Einreise in die Bundes- .republik für eine bestimmte Frist vor strafrechtlicher

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Verfolgung wegen früher begangener Straftaten geschützt wäre, nicht verkannt; daß es diesen Schutz aus der nicht mehr anwendbaren Bestimmung des Artikel 17 des deutsh-türkischen Auslieferungsvertrags vom 3.September 1930 (RGB1 1931 II 197) und nicht aus Artikel 12 EuRHÜbk hergeleitet hat, ist ohne Bedeutung. Der Ablehnungsbeschluß des Landgerichts ist ferner nicht deswegen fehlerhaft, weil die Vorsitzende den Zeugen nicht in ihren am 12.Februar 1981 abgegangenen Briefen auf den Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung im Inland hingewiesen hat. Das Landgericht hat, als es den Beweisamtrag ablehnte, ersichtlich aus dem Verhalten der türkischen Behörden und der Tatsache, daß sich der Zeuge nicht gemeldet hatte, den Schluß gezogen, daß der Zeuge unter den bekannten Adressen nicht erreicht werden konnte. Im übrigen durfte der Tatrichter seine Prognose, daß der Zeuge. einer Ladung nicht folgen würde, auch auf den Umstand gründen, daß dem Zeugen TER in der Türkei eine strenge Bestrafung droht, wenn dort Rauschgiftdelikte des Zeugen bekannt werden.

3, Das Gutachten der Naturwissenschaftlichen Untersuchungsstelle der Polizei vom 30.September 1980 (B1.188 d.A.) durfte das Landgericht entgegen der Auffassung der Revision nach § 256 StPO verlesen. Der Umstand, daß die

- Untersuchungsstelle in die hamburgische Landespolizei-

direktion eingegliedert ist, steht der Verlesung ihrer Gutachten nicht entgegen. Das verlesene Gutachten behandelte den Heroinbasegehalt einer Heroinmischung und nicht Straf- "verfolgungsmaßnahmen oder die dabei gemachten Beobachtungen. Dem verlesenen, mit dem Stempel "Behördengutachten" versehenen Schriftstück ist im übrigen ohne weiteres zu entnehmen, daß der Unterzeichner Dr ‚Wi seine Äußerung für die Behörde und nicht etwa im eigenen Namen abgeben wollte. Daß der Unterzeichner zur Abgabe einer solchen Erklärung für die Behörde nicht befugt war, behauptet die Revision nf®ht.

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4. Die Rüge, welche die Verlesung der am 20.September 1980 vor dem Haftrichter abgegebenen Erklärung des Angeklagten ED vetrifft (B1.88 d.A., 5.101 des Protokollbandes), hat ebenfalls keinen Erfolg.

a) Daß das nach § 254 StPO verlesene richterliche Protokoli unter Verletzung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten aufgenommen worden sei, hat die Revision nicht bewiesen. Ob im Hinblick auf die vom Haftrichter zugezogene Dolmetscherin Frau Kl die Vorschrift des § 189 GVG beachtet worden ist, läßt sich allerdings dem Vernehmungsprotokoll vom 20.Septenber 1980 nicht eindeutig entnehmen; der auf dem Protokoll angebrachte formularmäßige Vermerk "Dolmetscher - beruft sich auf seinen generell geleisteten Eid - wird vereidigt" ist unergiebig. Indessen spricht hier die Gesamtheit der Umstände dafür, daß die Dolmetscherin sich bei der Vernehmung vom 20.September 1980 auf ihren allgemein geleisteten Eid berufen hat: Eine solche Berufung der Dolmetscherin Frau EEE hat in der Haftprüfungsverhandlung vom 7.Oktober 1980 (B1.102 d.A.) und in der Hauptverhandlung vom 23.März 1981 (Protokollband S.157) stattgefunden; die Dolmetscherin, die nach der eigenen Kenntnis des Senats in vielen Strafverfahren mitwirkt, bezeichnet sich auch in ihren schriftlichen Erklärungen regelmäßig als vereidigte Dolmetscherin (vgl. z.B. B1.214 d.A.).

b) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß das Vernehmungsprotokoll vom 20.September 1980 keinen ausdrücklichen Vermerk des Inhalts enthält, daß der Beschwerdeführer ED das von ihm unterschriebene Protokoll genehmigt habe. Gleichwohl durfte das Protokoll nach § 254 StPO verlesen werden. Der Senat kann dahingestellt lassen, ob die Genehmigung im Sinne des § 168 a Abs.3 Satz 2 StPO eine Förmlichkeit darstellt, deren Verletzung einer. Verlesung nach § 254 StPO entgegenstehen würde, Denn die Revision behauptet selbst nicht, daß eine Genehmigung des Protokolls durch den Beschwerdeführer unterblieben sei. Sie trägt lediglich vor, dem Beschwerdeführer sei nicht in ausreichender Weise erläutert worden,

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daß er das Protokoll seiner Vernehmung genehmigen sollte.

Eine solche Belehrung schreibt das Gesetz nicht vor (§ 168 a

Abs.3 StPO). Mit seiner Unterschrift hat der Beschwerdeführer jedenfalls ausreichend deutlich gemacht, daß er die protokollierte, nur aus drei Sätzen bestehende Erklärung als seine eigene Äußerung anerkenne,

c) Das Protokoll über die Vernehmung vom 20,September 1980, bei der der Angeklagte EB die Einfuhr von 250 bis 300 g Heroin zugegeben hatte, konnte schon vor der Erhebung der auf diese Einfuhrhandlung bezogenen Nachtragsanklage vom 26.Februar 1981 verlesen werden; denn der am 20.September 1980 eingestandene Sachverhalt durfte vor der Erhebung der Nachtragsanklage jedenfalls als Indiz für die Schuld des Angeklagten EEE im Sinne des ursprünglichen Anklagevorwurfs verstanden werden (vgl. RGSt 54,126,127).

5. Nachdem der Dolmetscher Dr. .Kagp zu Beginn der Hauptverhandlung am 2.Januar 1981 gemäß § 189 GVG vereidigt worden war (Protokollband S,1), brauchte er während derselben Hauptverhandlung an den folgenden Sitzungstagen nicht erneut vereidigt zu werden (BGH GA 1979,272).

6. Die Rüge, der Richter am Landgericht CB Habe das Urteil nicht ordnungsgemäß unterschrieben, ist unbegründet. Das Urteil trägt die Unterschrift des Richters (B1.402 d.A.). Sie ist zwar nicht leserlich, weist jedoch, wie auch der Vergleich mit der Unterschrift des Richters unter dem Vermerk vom 25.Mai 1981 (B1.403 d.A.) ergibt, individuelle Merkmale auf, die sie als einen aus Buchstaben zusammengesetzten Schriftzug ausweisen.. Die Unterschrift entspricht damit den Anforderungen, die bei Revisionsbegründungen gestellt werden (BGHSt 12,317,319). Damit genügt sie jedenfalls auch den Anforderungen des § 275 Abs.2 Satz 1 StPO.

7. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Eu» erkennen. Es stellt keine den Bestand des Urteils gefährdende Lücke in den Feststellungen dar, daß die Urteilsgründe auf den Beschluß der Strafkammer vom 23.März 1981 und die mit

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diesem Beschluß abgelehnten Beweisamträge Bezug nehmen

(UA S.26); denn die mit dem genannten Beschluß als wahr unterstellten Tatsachen sind in den Urteilsgründen sämtlich aufgeführt (UA 3.19,26). Das Urteil ist auch nicht deswegen lückenhaft, weil der Tatrichter nicht mitgeteilt hat, in welcher Weise er dem in der Hauptverhandlung verlesenen Brief des TB iie Aufforderung entnommen hat, aus der Türkei Heroin mitzubringen (UA S.27,31).

II. Zur Revision des Angeklagten Bu

1. Das Verfahren, das das Landgericht im Hinblick auf den Beweisamtrag des Angeklagten BB von 5.Januar 1981 eingeschlagen hat, war nicht rechtsfehlerhaft.

a) Der Antrag auf Vernehmung eines nur als "Chinesen" bezeichneten Zeugen war "hilfsweise für den Fall abweichender Feststellungen" zu näher bezeichneten tatsächlichen Behauptungen gestellt worden (Protokollband S.12,15,21). Daher war der Tatrichter befugt, ihn erst in den Urteilsgründen zu bescheiden, "

b) Der Tatrichter hat diesen Antrag wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels (§ 244 Abs.3 Satz 2 StPO) abgelehnt, weil die Anschrift des Zeugen nicht genannt, dem Zeugen EWEEB unbekannt und trotz der Bemühungen der Strafkammer nicht zu ermitteln sei (UA 5.37). Diese Begründung ist unter den besonderen Umständen des Falles noch ausreichend. Denn die Revision hat nichts dafür vorgetragen, daß das

"Gericht den Namen und die Adresse des "Chinesen" hätte

ermitteln können, wenn es weitere Polizeibeamte vernommen oder sich darum bemüht hätte, daß die den vernommenen Beamten erteilten Aussagegenehmigungen erweitert wurden. Dies gilt auch im Hinblick auf den von der Revision genannten, als Zeugen gehörten Polizeibeamten Er» (Protokollband S.10 £).

2. Die Verurteilung des Angeklagten BPnält auch der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand. Nach dem Urteils-

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zusammenhang ist nicht zu besorgen, das Landgericht könnte bei der Strafzumessung übersehen haben, daß das von dem Beschwerdeführer vermittelte Geschäft mit dem Zeugen ER nicht gelingen konnte, weil dieser Zeuge mit der Polizei zusammenarbeitete. Der Tatrichter hat hervorgehoben, daß es sich bei den Taten der Beschwerdeführer um Gelegenheitstaten und nicht um Taten berufsmäßiger Rauschgifthändler gehandelt habe (UA S.43). Es stellt keinen Rechtsfehler dar, daß der Tatrichter im Zusammenhang mit den Strafmilderungsgründen nicht ausdrücklich auf die an anderer Stelle (UA S.25) als unwiderlegbar bezeichnete Einlassung des Angeklagten eingegangen ist, wonach der "Chinese" den Angeklagten BE einige Zeit vor dem Treffen mit dem Angeklagten Beil aufgefordert hat, Heroin zu besorgen (UA S.35). Dafür, daß der Tatrichter diesen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung übersehen hat, ergeben sich hier keine Anhaltspunkte. Im übrigen hat der Angeklagte EB nach den Feststellungen im September 1980 eine erhebliche eigene Tätigkeit entfaltet, um die Verbindung zu dem Zeugen ERW wieder aufzunehmen (UA 5.12).

III. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Fleischmann Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Niepel