BGH Urteil vom 15.12.1981 – 1 StR 733/81

dd

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein

3.77 2 nF . * m -

StPO 1975 § 244 Abs. 3; EuRHÜbk Art. 12; StGB 1975 §§ 28 Abs. 1, 30 Abs. 1, 211, 212 Abs. 1

a) Genießt ein im Ausland lebender Zeuge, dessen Namen und Anschrift bekannt sind, Strafverfolgungsschutz nach Art. 12 Abs. 1 und Abs. 3 EuRHÜbk, darf er nicht von vornherein wegen Tatbeteiligung als unerreichbar angesehen werden.

b) Ob jemand zum Mord oder zum Totschlag anzustiften versuchte, ist nach den Vorstellungen zu beurteilen, die er von den Tatumständen des von ihm gewollten Tötungsdelikts hatte.

BGH, Urt. v. 15. Dezember 1981 - 1 StR 733/81 - SchwG Traunstein

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 733/81 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Abdulkadir AED aus To geboren an EEE 1945 in DEM (Türkei), zur Zeit in Haft,

wegen versuchter Anstiftung zum Mord u.a.

BGG

La

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 15. Dezember 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. BB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EM pei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Udo BB aus LB

als Verteidiger, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten Ag» wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12. Mai 1981 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit das Urteil diesen Angeklagten betrifft.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zuständige andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

kr

#0

Der Angeklagte A@® is: reren uneriaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln und zweier rechtlich zusammentreffender Verbrechen der Anstiftung zum Mora z:r je:amtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt w.rien. Er rügt Verletzung forwzilen und materiellen Rechts. Seine Revision hat Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerde

1. Der Angeklagte rügt, daß der Antrag, Halil Sg» und Abdullah SGB zu vernehmen, von vornherein wegen Unerreichbarkeit der Zeugen abgelehnt worden ist. Er trägt in der Revisionsbegründung weder die konkreten Beweisbehauptungen vor, für welche die Zeugen benannt worden sind, noch gibt er die Ablehnungsgründe so wieder, daß die Wiedergabe ihren wesentlichen Inhalt erschöpft.

a) Dennoch scheitert die Rüge nicht an unzulänglicher Erfüllung der Begründ:ngserfordernisse, die sich aus der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergeben. Der Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit gestattet es, von der Angabe des Beweisthemas abzusehen (BCH LM StPO Nr. 9 zu § 244 Abs. 3). Zwar ist die Einschränkung angebracht, daß in Fällen der Tatmehrheit durch Wiedergabe oder Umschreibung der Beweisthematik wenigstens verdeutlicht werden muß, auf welchen Taivorwurf der Beweisamtrag sich bezogen hat. Aber insoweit ist die Revisionsbegründung ausreichend. Sie läßt kei:r.:n Zweifel daran, daß der Beweisamtrag "den Rauschgiftschmuggel" betroffen hat.

Das Verlangen nach erschöpfender Darlegung der wesentlichen Ablehnungsgründe (vgl. BGHSt 3, 213, 214; BGH, Urt. vom 7. April 1970 - 5 StR 308/69 - bei Dallinger MDR 1970, 899) ist in diesem Falle ohne Belang,

weil diese Gründe auch im Urteil umfassend wiedergegeben worden sind (UA S. 26, 27) und der Angeklagte auf diese Wiedergabe Bezu; nehmen durfte (BayObLGSt 1954, 20 = NJW 1955, 563; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen 4. Aufl. S. 186 Anm. 13) und Bezug genommen hat.

b) Die Rüge ist auch begründet und führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln. Zwar ist die Auffassung des Tatgerichts, daß die Vernehmung der Zeugen durch den ersuchten Richter keinen Beweiswert habe, nicht zu beanstanden. Aber seine Ansicht, daß die beiden Zeugen von vornherein als für das erkennende Gericht unerreichbar angesehen werden durften, weil sie dringend verdächtig seien, sich am Betäubungsmittelschmuggel beteiligt zu haben, beruht auf Erwägungen, die das geltende Rechtshilferecht und die dazu ergangene Rechtsprechung außer acht lassen und die deshalb rechtsfehlerhaft sind.

Bei den Zeugen handelt es sich um in der Türkei wohnende türkische Staatsangehörige. Für die Türkei ist das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen am 22. September 1969 in Kraft getreten (BGBl. 1976 II S. 1800), für die Bundesrepublik am 1. Januar 1977 (BGBl. 1976 II S. 1799). Art. 12 des Übereinkommens schließt es aus, einen in der Türkei wohnenden Zeugen deshalb von vornherein als für das erkennende Gericht unerreichbar anzusehen, weil er der Tatbeteiligung verdächtig ist (BGH NJW 1979, 1788 = MDR 1979, 597). Auch ein solcher Zeuge ist im Wege der Rechtshilfe zu laden. Die Ladung muß einen Hinweis auf den Strafverfolgungsschutz nach Art. 12 Abs. 5 des Übereinkommens enthalten, wenn - wie im Falle des Verdachts der Tatbeteiligung - ein solcher Hinweis

-5- Pd

geboten ist (BGH, Beschl. vom 8. Januar 1980 - 5 StR 716/79 - bei Holtz MDR 1980, 456). Erst nach erfolgloser ordnungsgemäßer Ladung und Belehrung kann auf Grund von Umständen, wie sie das Tatgericht dargelegt hat, die Folgerung gezogen werden, daß der Zeuge für das erkennende Gericht nicht erreichbar sei. Selbst nach erfolgloser Ladung ist diese Folgerung allerdings verfrüht, wenn begründete Aussicht dafür besteht, daß der Zeuge (etwa mit Hilfe des ersuchten Staates - vgl. Art. 10 des Übereinkommens) noch beigebracht werden kann.

Es kann nicht in Frage gestellt werden, daß das angefochtene Urteil auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrags beruht.

2. Die weiteren formellen Rügen bedürfen auf Grund des Erfolgs der (unter 1.) erörterten Verfahrensrüge und deshalb, weil die Sachrüge durchgreift, soweit der Angeklagte wegen zwei rechtlich zusammentreffenden Verbrechen der versuchten Anstiftung zum Mord verurteilt worden ist, keiner Betrachtung.

II. Die Sachbeschwerde

1. Soweit der Angeklagte mit der Sachrüge die Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln angreift, ist sein Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

2. Die Sachrüge ist begründet, scweit sich der Angeklagte gegen die Verurteilung wegen zweier rechtlich zusammentreffender Verbrechen der versuchten Anstiftung zum Mord wendet,

Nach den Feststellungen übergab er einem vor der Entlassung stehenden Mitgefangenen einen Brief an einen als "äl-

teren Bruder " bezeichneten Verwandten, in dem er den Adressaten aufforderte, einen Mann oder zwei Männer "zu finden", und durch den Mann oder die Männcr die zwei Söhne

des ihn belastenden Mitangeklagten “mbringen zu lassen.

Zur Motivierung seines Anliegens führte der Angeklagte im Brief aus, daß der Mitangeklagte seine Kinder vaterlos gemacht und bewirkt habe, daß seine Frau allein sei. Im Gefängnis könne er nur noch ein Jahr leben. Die Schwurgerichtskammer ist der Auffassung, daß der Brief des Angeklagten "Rachegesinnung erkennen läßt" (UA S. 30).

Die Feststellungen und die Folgerung des Tatgerichts reichen nicht aus, um die Tat, deren Begehung der Angeklagte wollte, als Mord zu qualifizieren. Ihre Rechtsnatur (Mord oder Totschlag) ist nach den Vorstellungen zu beurteilen, die der Angeklagte von den Tatumständen der von ihm angestrebten Tötungsdelikte hatte (BGHSt 2, 251, 255; 4, 17, 18; 6, 308, 309; BGH NJW 1951, 666). Über diese Vorstellungen ist den Urteiisgründen nichts zu entnehmen.

Ob der Angeitlagte seinen Bestimmungsversuch aus niedrigen Beweggründen vornahm - eine andere Mordqualifikation kommt in Bezug auf sein eigenes Handeln wohl kaum in Betracht - ist eine Frage, die für den Schuldspruch keine Bedeutung hat. Sie ist aber von Relevanz für den Strafausspruch. Von ihrer Beantwortung hängt ab, welcher Strafrahmen zur Anwendung kommt, wenn der Angeklagte sich vorgestellt hat, daß durch den (oder die) Täter Mordmerkmale verwirklicht werden, die - wie die niedrigen Beweggründe oder die Habgier - besondere persönliche Merkmale im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB sind (vgl. BGHSt 22, 375, 377; 25, 287, 289; Jähnke in LK 10. Aufl. § 211 Rdn. 64). Denn im Falle einer solchen Vorstellung kommt es zur Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB, wenn der Angeklagte selbst ein gleichartiges (vgl. BGHSt 23, 39, 40) täterbezogenes Merkmal nicht verwirklicht hat (Jähnke aa0). Außerdem ist die Strafe nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB zu

-7- SV

mildern, Wenn der Angeklagte sich Mordmerkmale vorstellte, die tatbezogen sind (z.B. annahm, da3 die von ihm gewollten Tötungshandlungen heimtückisch begangen werden), tritt eine Strafrahmenmilderung nur nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StoB ein. Die Verwirklichung oder Nichtverwirklichung eines täterbezogenen Merkmals durch den Angeklagten selbst ist in diesem Falle lediglich eine Strafzumessungstatsache innerhalb des sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 1.V.m. § 49 Abs. 1 StGB ergebenden Strafrahmens (vgl. BGHSt 1, 368, 370;

2, 251, 255; 6, 308, 309; 22, 375, 377/378; Jähnke aa0). Aus "Rachegesinnung" des Angeklagten kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß niedrige Beweggründe sein Handeln bestimmten. Erforderlich ist eine Würdigung der gesamten Motivation (vgl. BGH, Beschlüsse vom ?, April 1980 - 3 StR 130/80 - bei Holtz MDR 1980, 629 und vom

25. Juni 1980 - 3 StR 223/80 - bei Holtz MDR 1980 , 985).

Pikart Herdegen Ulsamer Maul ‚ Schikora