BGH Urteil vom 03.11.1981 – 1 StR 558/81

ct

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 558/81 URTEIL Im

in der Strafsache

gegen

Jonny GEB zus SCHER, geboren an 1945 in FB, zur zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

- 2.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. November 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Foth

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt I) in der Verhandlung, Staatsanwalt REEEEW> bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Em aus vn

als Verteidiger, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 26. März 1981 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Würzburg hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Hinterziehung von Einfuhrumsatzsteuer zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft, daß die Strafkammer nicht den für besonders schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtmG angewendet hat. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht geht zunächst zutreffend davon aus, daß die in Paris erworbenen 3042 g Haschisch und 868 g Marihuana im Gesamtwert (Zwischenhandelspreis) von 16.293 DM eine "nicht geringe Menge" im Sinn von § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 und Nr. 6 Buchst. a BtmG sind (UA S. 23). Es stellt in rechtlich unangreifbarer Weise fest, daß sich der Angeklagte zu keiner Zeit im Besitz oder Mitbesitz dieser Betäubungsmittel befunden hat (UA S. 23/24). Der Begriff des Besitzes wird dabei nicht verkannt (vgl. dazu BGHSt 25, 385; 26, 117 = NJW 1975, 1470; 27, 380 = NJW 1978, 1696; BGH, Urt. v. 18.6.1974 - 1 StR 119/74; Urt. v. 9.10.1974 = 3 StR 245/74; Beschl. v. 31.3. 1976 - 2 StR 54/76; Urt. v. 25.11.1980 - 1 StR 508/80; Urt. v. 24.3.1981 - 1 StR 100/81). Die Frage, wer das Betäubungsmittel besessen hat, ist tatsächlicher Natur; eine rechtliche Erstreckung des Besitztatbestands auf Tatbeteiligte, die selbst keine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit oder keine faktische Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel hatten, kommt nicht in Betracht (BGH, Beschl. v. 31.3.1976 - 2 StR 54/76; Beschl. v. 6.11.1979 - 1 StR 358/79; Beschl. v. 29.10.1980 -

3 StR 335/80). Damit scheidet das Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BtmG im vorliegenden Fall aus.

Bei dieser Sachlage ist jedoch die Anwendung des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 Buchst. a BtmG nicht ausgeschlossen. Dieses Regelbeispiel setzt zwar nicht den eigenen Besitz des Täters, wohl aber seine Absicht voraus, die eingeführten Betäubungsmittel selbst oder durch einen Dritten in den Verkehr zu bringen.

Das Vorliegen dieses subjektiven Merkmals

wird vom Landgericht mit unzureichender

und widersprüchlicher Begründung verneint. Der Tatrichter hat festgestellt, daß der Angeklagte die Einfuhr der Betäubungsmittel mit Täterwillen gefördert hat (UA S. 13/15), daß er

die Einkaufsfahrt "erfolgreich" abschließen wollte (UA S. 24) und daß die Drogen zum Weiterverkauf bestimmt waren (UA S. 13). Dem Zusammenhang der Urteilsgründe läßt sich entnehmen,

daß dem Angeklagten dieser Endzweck nicht verborgen geblieben ist, daß er ihn vielmehr

in seinen Vorsatz aufnahm und billigte. Unter diesen Umständen kann er sich der Verantwortung für das Tatgeschehen nicht einfach dadurch entziehen, daß er erklärt, daß ihm das beabsichtigte Verhalten seines Mittäters F@ "völlig gleichgültig" gewesen sei (UA S. 24).

Auch beim Fehlen eines Regelbeispiels kann ein besonders schwerer Fall nach § 11 Abs. 4 Satz 1 BtmG gegeben sein. Dies hat das Landgericht nicht verkannt, jedoch rechtsirrig angenommen, daß das besitzlose Handeltreiben mit nicht geringen Mengen von Betäubungsmitteln die Generalklausel nur dann

erfüllen kann, wenn weitere erschwerende Umstände hinzutreten (UA S. 25/26). Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1975 - 1 StR 559/74; Urt. v. 21.10.1975 - 1 StR 445/75; Urt. v. 12.5.1976 -

2 StR 168/76; Urt. v. 17.8.1976 - 1 StR 355/76; Beschl. v. 10.1.1978 - 2 StR 716/77; Urt. v. 15.3.1978 - 2 StR 666/77; Beschl. v. 17.11.1978 - 2 StR 601/78; Urt. v. 31.1. 1979 - 2 StR 526/78; Beschl. v. 16.3.1981 - 3 StR 16/81, teilweise abgedruckt bei Schmidt

MDR 1979, 884, 886 und Körner NStZ 1981, 16, 18). Richtig ist, daß der Tatrichter in diesem Zusammenhang prüfen muß, ob die Bedeutung der gehandelten Menge gegenüber anderen tat- und täterbezogenen Umständen, die Unrecht und Schuld des Täters oder diese allein als gemindert erscheinen lassen, zurücktritt, so daß sich

die Tat letztlich doch als ein Durchschnitts-

fall darstellt (BGH, Beschl. v. 10.1.1978 - 2 StR 716/77; Urt. v. 15.3.1978 - 2 StR 666/77; Beschl. v. 17. 11. 1978 - 2 StR 601/78; Urt. v. 31.1.1979 -

2 StR 526/78). Diese Gesamtabwägung muß - sofern sie erforderlich wird - dem neuen Tatrichter vorbehalten bleiben.

Pikart Woesner Maul Schikora Foth