BGH Urteil vom 31.01.1979 – 2 StR 526/78

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 526/78 URTEIL 4 ‘ A PR

in der Strafsache

gegen

1. den Emaillierer Rudolf Matthias J CB aus WEB, dort geboren am EEE 1952,

2. die Hausfrau Hannelore S ED cev. Re aus NEE, dort geboren am EEE 1950,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Januar 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier als beisitzende Richter, Richter am Kammergericht Dr. EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte nn

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hanau vom 19. April 1978

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß

a) die Angeklagte SEM wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungs- ‚mitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG, § 52 StGB), |

b) der Angeklagte JillliBwegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG, 8§ 27, 52 StGB)

verurteilt werden,

PER - 3 -

2. im Ausspruch über die gegen diese Angeklagten verhängten Strafen und Maßnahmen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die den Angeklagten IB betreffende Revision wird im übrigen verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte SB wegen eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 BetMG, den Angeklagten JUEEEEEB wegen Beihilfe zu dieser Tat verurteilt.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf Verletzung sachlichen Rechts gestützten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision dagegen, daß die Jugendkammer die beiden Angeklagten nicht wegen Handeltreibens (mit Betäubungsmitteln) bestraft hat.

1. Das die Angeklagte SC petreffende Rechtsmittel ist in vollem Umfang begründet. Nach den Urteilsfeststellungen hat sie den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG in der Begehungsform des Handeltreibens erfüllt. Sie fuhr, um für einen Kunden des ihr bekannten GEB eine Unze Heroin zu beschaffen, nach He verhandelte dort mit dem früheren

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Mitangeklagten CU über die Lieferung einer solchen Menge, führte ihn und dessen Begleiter MW zur Wohnung des CE, begab sich mit ihnen dann zu einer Autobahnraststätte und bot dort dem Kaufinteressenten das Heroin

an; nach erzielter Einigung über den Preis legte sie das Heroin zwischen ihren Platz und den des Käufers. Diese Tätigkeiten gehen über ein bloßes Herstellen von Kontakten zwischen Lieferant und Bezieher, wie es für den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 8 BetMG ausreicht, erheblich hinaus. Sie waren unmittelbar auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtet. Die Vertragsverhandlungen wurden weitgehend von der Angeklagten geführt. Da sie erwartete, als Vermittlungsprovision 2 bis 3 g Heroin zu erhalten, handelte sie eigensüchtig, auch wenn sie dieses Heroin ihrem damals drogenabhängigen Ehemann geben wollte.

2. An ihrem Handeltreiben war der Angeklagte JB beteiligt. Er nahm sie in Kenntnis ihres Vorhabens in seinem PKW nach Hai mit. Später fuhr er sie sowie die Mitangeklagten GÜMEEB und ME zur Wohnung des CE und von dort zu der Autobahnraststätte. Da er sich hierzu aus reiner Gefälligkeit bereit fand, liegt bei ihm aber schon mangels Gewinnabsicht keine Täterschaft vor. Seire Handlungen stellen lediglich Gehilfentätigkeiten dar. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, der Angeklagte hätte wegen Täterschaft verurteilt werden müssen, greift sie in unbeachtlicher Weise die dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung an.

3. Beide Angeklagte haben sich jedoch ferner des Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Der Angeklagte JM kaufte von Cu zum Eigenverbrauch 2 g, die Angeklagte SC) & Heroin, das für ihren

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Ehemann bestimmt war. Gegenüber dem Erwerb tritt der Besitz indes zurück; denn § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG enthält lediglich einen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet werden soll, die sich für den Nachweis eines illegalen Erwerbs ergeben können (BGHSt 25, 385). Jede der hier festgestellten Erwerbshandlungen bildet mit der jeweiligen anderen Tat der Angeklagten eine natürliche Handlungseinheit.

4. Der Senat hat die beiden Schuldsprüche in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst geändert. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, da sich die beiden Angeklagten gegen die abweichende rechtliche Beurteilung auch nach einem entsprechenden Hinweis nicht mit Erfolg hätten verteidigen können.

Die Änderung der Schuldsprüche hat die Aufhebung der gegen die beiden Angeklagten ergangenen Rechtsfolgenaussprüche zur Folge.

Für die neue Verhandlung wird auf den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 1978 - 2 StR 716/77 - verwiesen. Wie in diesem ausgeführt ist, kann auch beim Fehlen eines Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall nach § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG gegeben sein. Die Bejahung eines solchen setzt aber jedenfalls dann eine zusammenfassende Abwägung aller tat- oder täterbezogenen Umstände voraus, wenn eine Reihe gewichtiger Strafmilderungsgründe Unrecht und Schuld gemindert erscheinen läßt. Weiter wird zu beachten sein, daß bei einem Gehilfen von dem Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetMG nur dann ausgegangen werden darf, wenn seine Beihilfehandlung - unter Mitberücksichtigung der von ihm unterstützten Haupttat - als besonders

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schwer zu bewerten ist. Es genügt nicht, daß sich die Haupttat als ein besonders schwerer Fall erweist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1978 - 2 StR 374/78 -). Denn der Absatz 4 des § 11 BetMG enthält keinen selbständigen Qualifikationstatbestand, sondern nur Strafzumessungsregeln (vgl. BGHSt 23, 254, 256). Demgemäß müssen seine Voraussetzungen für jeden Tatbeteiligten gesondert geprüft werden. Ferner weist der Senat darauf hin, daß das Urteil auch zu der Einziehungsentscheidung Feststellungen enthalten muß, die eine Prüfung ihrer Zulässigkeit ermöglichen. Einer Einziehungsanordnung bedarf es allerdings nicht, soweit der Eigentümer auf die Rückgabe der beschlagnahmten Sachen verzichtet hat (vgl. hierzu Bd. II Bl. 225 Rd.A.).

Schumacher Mösl Müller

Meyer Maier