BGH Urteil vom 18.04.1979 – 2 StR 807/78

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 _StR_807/78 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Händler Antonin W ED aus iiemmp, geboren am OD 1932 in REEEEEW/CSSR,

den Händler Otokar 5 aus Ho, geboren am 7 in EEEEEEM/CSSR,

den Händler Vaclav R END aus mm, geboren am GE 1923 in ZEEEEEEEED / SSR,

den Kaufmann Josef L GES aus HB, geboren am EEEEEED 1942 in BEREEWCSSR,

wegen Diebstahls u.a.

E

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 18. April 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Kirchhof Dr. Meyer B. Maier als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEEEEED in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEE au: EEE als Verteidiger für den Angeklagten LM,

Justizangestellte ED als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten SEE wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 6. Juni 1978, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der Hehlerei in zwei Fällen schuldig ist,

2, im gesamten Strafausspruch gegen ihn mit den Feststellungen aufgehoben.

II.

III.

IV.

Auf die Revision des Angeklagten RB wird das Urteil mit den Feststellungen auf-

gehoben, soweit er wegen Hehlerei im sechsten Fall der Urteilsgründe verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch gegen ihn.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Sp und REED sowie die Revisionen der Angeklagten WEIEEEEED und Lem werden

verworfen.

Die Beschwerdeführer WED und LEE haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu

tragen.

Von Rechts wegen

A. Das Landgericht hat unter anderem verurteilt die Angeklagten:

1. WOHER wegen Diebstahls in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Diebstahls und wegen Hehlerei

?£

in zwei Fällen unter Auflösung der Gesamtstrafen und | Einbeziehung von Einzelfreiheitsstrafen aus den Ur- | teilen des Schöffengerichts Hamm vom 1. Dezember 1975

und des Schöffengerichts Aachen vom 6. Januar 1978 zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei

Monaten

und - unter Strafaussetzung zur Bewährung -

2. REED wegen Hehlerei in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten,

3. SEE wegen Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten,

ferner

4. Lip wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten.

Außerdem sind zwei dem Angeklagten WED gehörende Kraftfahrzeuge und ein im Eigentum des Angeklagten REM stehender Mercedes-Personenkraftwagen mit den jeweiligen Kraftfahrzeugscheinen eingezogen worden.

Die Revisionen dieser Angeklagten, von denen WED, TEE und SCEEEEEED die tschechische, I die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, haben zum Teil Erfolg.

B. Die Revision des Angeklagten WB.

I. Der Beschwerdeführer macht geltend, in den Fällen Mg (erster Fall der Urteilsgründe) und He DEE (sechster Fall der Urteilsgründe) habe die Strafkammer zu Unrecht § 7 StGB angewandt. Er sei Ausländer, die erste Tat sei gegen einen Schweizer im Ausland begangen und die Voraussetzungen des 87 Abs. 2 Nr. 2 StGB für eine Strafverfolgung in Deutschland lägen nicht vor. Auch die sechste Tat sei im Ausland, nämlich in Belgien und den Niederlanden gegen den belgischen Staatsangehörigen DEEP verübt worden und deshalb stehe auch in diesem Falle § 7 StGB der Strafverfolgung entgegen.

Dieses Vorbringen dringt nicht durch. 1. Erster Fall:

In diesem Fall ist der Angeklagte wegen Diebstahls in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB (dem § 4 Abs. 2 Nr. 3 StGB aF insoweit entspricht) gilt für diese Tat des Angeklagten das deutsche Strafrecht, wenn die Tat am Tatort in der Schweiz mit Strafe bedroht ist, der Angeklagte im Inland betroffen und, obwohl das Auslieferungsgesetz seine Auslieferung zuließe, nicht ausgeliefert wird, weil ein Auslieferungsersuchen nicht gestellt wird. Da die anderen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, ist das deutsche Strafrecht anzuwenden, wenn Diebstahl und Urkundenfälschung auch am Tatort mit Strafe bedroht sind und ein Auslieferungsgesuch der Schweiz nicht gestellt wird.

a) Nach Art. 137, 110 Nr. 5 i.V.m. Art. 251, 252, 255 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs sind Diebstahl und Urkundenfälschung, wie sie hier begangen wurden, auch am Tatort mit Strafe bedroht.

b) Ebenso ist die weitere Voraussetzung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, daß der Angeklagte nicht ausgeliefert wird, weil ein Auslieferungsersuchen nicht gestellt wird, gegeben. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Bern hat mit Schreiben vom 31. August 1973 den Justizminister von Nordrhein-Westfalen gebeten, den Angeklagten wegen der in der Schweiz begangenen Tat "durch die zuständige Gerichtsbehörde ins Recht fassen zu lassen", Dies muß dahin verstanden werden, daß das Departement kein Auslieferungsersuchen stellen wird. Da das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Bern die höchste schweizerische Behörde für Auslieferungssachen ist, war es für die Entscheidung zuständig, ob ein Auslieferungsersuchen gestellt werden sollte oder nicht.

2. Sechster Fall:

Im August/Anfang September 1973 wurde in Feuchtwangen dem deutschen Staatsangehörigen Hg und in Belgien dem belgischen Staatsangehörigen DEE je ein Wohnwagen gestohlen. Nachdem die Zeugen Kgbund Kö am 10. September 1975 mit dem Angeklagten WB in Rastatt über die Übernahme von Wohnwagen gesprochen, dann WEEEEED sie in Brüssel auf die Abnahme von zwei Wohnwagen gedrängt hatte, vereinbarten Kg und KO

mit WEB und dem Angeklagten Sl bei einem ört-

lich im Urteil nicht näher bezeichneten Treffen am 18. September 1973 die Abnahme der zwei Wohnwagen und zahlreicher von SB angebotener Blanko-Personalausweise, Führerscheine und Familienreisepässe, die Dienststellen in Rüdesheim und Frankfurt gestohlen worden waren. In den Niederlanden wurden die Wohnwagen übergeben. Bei der Übergabe wirkten WED, SCENE und EEE nit. Am 18. Septem-

ber 1973 war noch vereinbart worden, daß sich der Angeklagte FEB an der Lieferung der Wohnwagen an KOM deteiligen sollte. Si legte die genannten Ausweise in einen der beiden Wohnwagen. Das Landgericht hat die vier Angeklagten wegen Hehlerei, SB zusätzlich wegen einer weiteren Hehlerei bezüglich der Ausweise, jeweils in Form des Absetzens verurteilt.

Zutreffend legt die Strafkammer dar, daß hier das deutsche Strafrecht nach § 7 Abs. 1 StGB gilt, soweit sich die Taten gegen Deutsche richteten.

a) Ob schon Rastatt als Tatort anzusehen ist und bereits deswegen deutsches Strafrecht gilt (§ 3 StGB nF, § 4 Abs. 1 StGB aF), mag dahinstehen. Denn der eine Wohnwagen gehörte dem deutschen Staatsangehörigen Hgg und die Ausweise standen im Eigentum deutscher Behörden. Gegen sie richteten sich die Diebstähle und die anschließenden Hehlereien, welche die durch die Diebstähle geschaffene rechtswidrige Vermögenslage hinsichtlich der erlangten Gegenstände durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter aufrechterhielten (BGHSt 7, 134, 137). Insoweit sind

die Straftaten gegen einen Deutschen gerichtet. Das gilt auch, soweit die Ausweise deutschen Dienststellen gestohlen sind. Zwar ist eine Straftat "gegen" einen Deutschen nur dann gerichtet, wenn sie ihn in seinen Rechten oder in seinen rechtlich geschützten Gütern widerrechtlich beeinträchtigt. Es muß ein bestimmter oder bestimmbarer einzelner deutscher Staatsbürger durch die Straftat in seinen Rechten oder seinen rechtlich geschützten Gütern verletzt sein (BGHSt 18, 283, 284; Tröndle in LK 10. Aufl. § 7 Rdn. 10; Rdn. 11, 14). Hier sind HB und die Vertreter der Behörden, die für die Ausweise verantwortlich waren und die den Besitz daran hatten, verletzt (vgl. BGHSt 10, 400).

b) Daß der eine der beiden zugleich abgesetzten Wohnwagen dem belgischen Staatsangehörigen DEE gehörte, steht der Verurteilung wegen Hehlerei in diesem Falle nicht entgegen. Insoweit findet § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB Anwendung.

aa) Die Hehlerei ist in Belgien gemäß Art. 505 des Belgischen Strafgesetzbuchs und in den Niederlanden nach Art. 416 des Niederländischen Strafgesetzbuchs mit Strafe bedroht.

bb) Die Staatsanwaltschaften von Lüttich und Maastricht haben während des Verfahrens geäußert, daß ein Auslieferungsbegehren nicht gestellt werde. Ob diese Staatsanwaltschaften für eine solche Erklärung zuständig sind, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB nF (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 StGB aF) ist anwendbar, wenn feststeht, daß der Täter nicht ausgeliefert wird oder mit einem Ausliefe-

rungsersuchen nicht mehr zu rechnen ist (vgl. BGHSt 18, 283; BGH GA 1976, 242/243; Dreher/Tröndie StGB

§ 7 Rdn. 10). Der Senat häit es im Hinblick auf die Erklärungen der für die Verfolgung in Belgien und den Niederlanden örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften und die Tatsache, daß die Tat schon 1973 begangen worden ist, für ausgeschlossen, daß Belgien oder die Niederlande noch ein Auslieferungsersuchen stellen werden.

3. Im fünften Fall richtete sich die Tat gegen deutsche Staatsangehörige. Sie spielte sich in Frankreich, Belgien und den Niederlanden ab. Da nach Art, 460 Code p&nal Hehlerei in Frankreich ebenfalls wie in Belgien und den Niederlanden mit Strafe bedroht ist, sind insoweit die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 StGB für die Anwendung des deutschen Strafrechts gegeben.

4. Die weiteren in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Polizeibeamten Ki und Kö hatten sich als Aufkäufer von Diebesgut, insbesondere Wohnwagenanhängern ausgegeben, mit den Angeklagten Verbindung aufgenommen und verhandelt. Über diese Vorgänge haben sie in der Hauptverhandlung ausgesagt. Die Revision meint, die Verwertung dieser Aussagen sei unzulässig; die Polizeibeamten hätten auf fremdem Hoheitsgebiet teils Untersuchungshandlungen, teils Ermittlungshandlungen vorgenommen und sich teilweise als agent provocateur betätigt. Diese Ansicht der Re-

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vision ist nicht richtig. K@gund Kö sind nicht als Polizeibeamte aufgetreten und haben nicht hoheitsrechtliche Befugnisse in Belgien oder den Niederlanden ausgeübt. Vielmehr haben sie Wahrnehmungen gemacht, über die sie später berichtet haben. Soweit sie als mögliche Aufkäufer von Diebesgut auftraten, stehen sie einem Privatmann gleich, der sich seine Vertragspartner aussucht, über den Kauf von Gegenständen verhandelt und solche ankauft. Das Verwertungsverbot des § 136 a StPO gilt nur bei Anwendung verbotener Vernehmungsmittel durch staatliche Vernehmungsorgane (BGH, Urteil vom 21. April 19738 - 2 StR 712/77 -). Aus diesem Grunde bedarf es keiner Erörterung der sich daran anknüpfenden weiteren Beanstandungen, welche die Beschränkung der Aussagegenehmigung betreffen.

III. Die Rüge, der Angeklagte sei nicht nach § 265 StPO darauf hingewiesen worden, daß einige der Vorschriften in der neuen Fassung des Strafgesetzbuchs angewandt werden könnten, hat keinen Erfolg. Denn die angewandten Vorschriften enthalten gegenüber den in der Anklageschrift bezeichneten und vom Eröffnungsbeschluß erfaßten Bestimmungen keine sachlichen Änderungen. Sie haben nur eine andere Nummer erhalten.

IV. Die Überprüfung des Urteils ergibt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Schlußfolgerungen der Strafkammer sind denkgesetzlich möglich. Zwingend brauchen sie nicht zu sein,

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1. In den beiden Fällen der Hehlerei (Fälle 5 und 6) geht die Strafkammer davon aus, daß der Angeklagte die gestohlenen Gegenstände im Einverständis mit dem Vortäter abgesetzt hat. We, REED und STE haben im fünften Falle mitgewirkt, "um sich und die gesondert verfolgten Franz SCH und Stefan “EEE durch den 'Kaufpreis' von insgesamt 10.500 DM zu bereichern" (UA Bl. 28). Der "Kaufpreis" und seine Höhe sprechen dafür, daß sie die Wohnwagen vorher an sich gebracht oder sich verschafft hatten. Dadurch, daß die Strafkammer nur ein Absetzen (oder Mitwirken beim Absatz i.S. des § 259 StGB aF) angenommen hat, ist der Angeklagte jedoch im Ergebnis nicht beschwert. Dieselben Erwägungen geiten für den sechsten Fall, in dem ein "Kaufpreis von 19.300,-- DM" vereinbart war (UA Bl. 22).

2. Die Strafzumessung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Im zweiten Fall hat die Strafkamnmer allerdings nicht erörtert, daß die Strafe für die Tat, die nur bis zum Versuch gediehen war, nach § 23 Abs. 2 StGB nF, § 44 StGB aF gemildert werden kann. Sie hat aber eine gegenüber den anderen Einzelstrafen erheblich mildere Freiheitsstrafe von fünf Monaten verhängt. Daraus geht hervor, daß sie die Milderungsmöglichkeit beachtet hat.

b) Die Dariegungen UA Bl. 34, mit denen begründet wird, daß eine Freiheitsstrafe (unter sechs Monaten) geboten erscheint, sind unklar und stehen in ihrem Wortlaut nicht im Einklang zu der Feststellung,

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wonach in diesem Falle dem Geschädigten keine empfindlichen Verluste zugefügt worden sind. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch noch mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen, daß diese Ausführungen mißverständlich gefaßt sind und die Strafkammer im Hinblick auf die in den anderen Fällen angerichteten Schäden, das Gesamtverhalten des Angeklagten und die sonstigen Strafen auch in diesem Falle eine Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB für erforderlich hält. So gesehen ist die Freiheitsstrafe von fünf Monaten nicht zu beanstanden.

c) In die Gesamtstrafe durften die Einzelstrafen aus dem Urteil des Schöffengerichts Aachen vom 6. Januar 1978 nicht einbezogen werden, da der Angeklagte die in dieser Entscheidung abgeurteilten Taten frühestens am 21. August 1977, also nach dem Urteil des Schöffengerichts in Hamm vom 1. Dezember 1975, verübt hat. Dieses Gericht hätte die spätere Tat also noch nicht bei seinem Urteil berücksichtigen können. Durch diesen Fehler ist der Angeklagte im Ergebnis jedoch nicht beschwert.

Weil auch die Einziehung keinen Rechtsfehler zeigt, ist die Revision dieses Angeklagten zu verwerfen.

C. Die Revision des Angeklagten SEEW.

Auf die Verfahrensrüge, es liege ein Verstoß gegen § 265 StPO vor, braucht nicht eingegangen zu werden, da insoweit die Sachrüge durchdringt. Die Schuldsprüche begegnen nur in der Hinsicht Bedenken,

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als insgesamt drei Straftaten angenommen worden sind. Im fünften Falle, den die Revision mit Einzelausführungen angreift, hat die Strafkammer festgestellt, daß der Angeklagte beim Absetzen der beiden Wohnwagen beteiligt war. In einer Kolonne, zu der SEE mit dem in seinem Besitz befindlichen Opel-Diplomat gehörte, wurden die Wohnwagen von Frankreich über Belgien nach den Niederlanden gebracht, wobei SB noch beim Anbringen falscher Kennzeichen an beiden Wohnwagen half (UA Bl. 18/19, 27/28). Die innere Tatseite steht ebenfalls fest.

Zutreffend beanstandet die Revision die Annahme von zwei in Tatmehrheit begangenen Hehlereien im sechsten Fall. Zugunsten des Angeklagten ist davon auszugehen, daß auch er die Hehlerei nur durch Absetzen oder Mitwirken beim Absatz, nicht aber schon vorher durch Ansichbringen oder Sichverschaffen der Wohnwagen begangen hat. Dann aber liegt nur ein einziges Absetzen vor, wenn er auch vielleicht ursprünglich mit dem Absetzen in zwei Handlungen begonnen hat. Die Strafkammer sieht die erste Hehlerei im Absetzen von zwei Wohnwagen, die zweite Hehlerei im Absetzen von gestohlenen Ausweisen. Da der Beschwerdeführer aber die Ausweise in einen der Wohnwagen legte und die Ausweise zugleich mit dem Wohnwagen den angeblichen Aufkäufern übergeben wurden, liegt nur eine Tat vor. Der Beschwerdeführer ist daher nicht der Hehlerei in drei Fällen, sondern nur in zwei Fällen schuldig. Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend ändern. Die Änderung hat die Aufhebung des gesamten Straufausspruchs

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zur Folge, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die erste Einzelstrafe durch den Fehler beeinflußt worden ist.

D. Die Revision des Angeklagten RB.

Sie rügt nur Verletzung sachlichen Rechts. Soweit sie Widersprüche zwischen dem Urteil und der Sitzungsniederschrift geltend macht, kann der Senat dies auf die Sachrüge hin nicht berücksichtigen. Für die Sachrüge sind die schriftlichen Urteilsgründe maßgebend. Verfahrensrügen sind nicht erhoben.

1. Im fünften Falle gehörte der Angeklagte ähnlich wie der Angeklagte SW zu der Kolonne, die den Wagen abschleppte. Er half auch bei dem Anbringen der falschen Kennzeichen (UA Bl. 19). Die beteiligten Angeklagten wußten, daß die Wohnwagen gestohlen waren (UA Bl. 19), und haben sie abgesetzt, um sich und zwei Mittäter durch den Kaufpreis zu bereichern. Danach wollte auch REED an dem Gewinn aus der Tat teilhaben. Mithin ist auch die innere Tat seite gegeben.

2. Dagegen kann die Verurteilung im sechsten Fall nicht bestehenbleiben. Hier ist, worauf die Revision zu Recht hinweist, keinerlei Tätigkeit des Angeklagten festgestellt. Den Urteilsgründen ist lediglich zu entnehmen, daß der Angeklagte wit VW und SD die Lieferung der Wohnwagen in den Niederlanden an den Zeugen Kö vornehmen sollte (UA Bl. 21).

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Ob dies mit seiner Zustimmung vereinbart wurde, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die Verurteilung in diesem Falle und damit im gesamten Strafausspruch muß daher aufgehoben werden. Auch über die Einziehung des Kraftwagens ist erneut zu entscheiden.

E. Die Revision des Angeklagten Le.

Soweit das deutsche Strafrecht nicht schon nach § 7 Abs. 1 StGB anwendbar ist, gilt es für diesen Angeklagten nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Denn er ist und war zur Zeit der Tat deutscher Staatsangehöriger. Im übrigen hat er im wesentlichen dieselben Rügen wie der Angeklagte WEB erhoben (§ 7 StGB, § 136 a StPO). Deshalb kann auf die Ausführungen zu dessen Revision (B I und II) verwiesen werden.

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt keinen rechtlichen Fehler zum Nachteil dieses Angeklagten auf.

Schumacher wWillms Kirchhof Meyer Maier