BGH Urteil vom 19.04.1978 – 2 StR 712/77

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 712/77 URTEIL 214%

in der Strafsache

gegen

den Geschäftsführer Dietmar x En aus DD, geboren am ED 1950 in rg.

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

O4

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 19. April 1978 in der Sitzung am 21. April 1978, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof Dr. Müller A. Mayer Baumgarten als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE in «der Verhandlung, Richter am Amtsgericht Dr. EB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. von iD :u: "egi»

als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung,

Justizangestellter (8 in der Verhandlung, Justizhauptsekretär WB bei der Verkündung als Urkundsbeanmte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lahn-Gießen vom 20. Juni 1977 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankfurt/Main zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

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Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte "zwischen 1970 und Mitte 1973 mindestens zweimal mindestens Je 30 kg Haschisch an den US-Amerikaner Julius MD ] und andere unbekannte Dritte." Das Landgericht hat ihn deshalb für schuldig befunden, "fortgesetzt Haschisch in nicht geringer Menge besessen und abgegeben und in Tateinheit damit Steuerhehlerei begangen zu haben", und ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen einer aus zwei Teilakten bestehenden fortgesetzten Handlung begegnet durchgreifenden Bedenken. Da nach den Feststellungen der erste Haschischyerkauf im Januar 1970, der zweite im Juni 1973 vorgenommen worden sein kann, hätte es im Urteil einer eingehenden Erörterung der Frage bedurft, woraus zu folgern ist, daß der Angeklagte trotz des großen zeitlichen Abstands schon vor der Beendigung des ersten Teilakts einen Gesamtvorsatz im Sinne der Entscheidung BGHSt 1, 313, 315 hinsichtlich des zweiten Teilakts gefaßt hatte; dies gilt insbesondere für Zeit und Ort des zweiten Handlungsteils. Die Strafkammer durfte sich insoweit nicht damit begnügen, "mangels Vorliegens anderer Fakten" einen solchen Gesamtvorsatz "zugunsten des Angeklagten" zu unterstellen (UA S. 15). Sie übersieht, daß in diesem Zusammenhang der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" nicht gilt. Kann sich der Tatrichter nicht die Überzeugung verschaffen, daß der Täter mit Gesamtvorsatz gehandelt hat, so muß er Tatmehrheit annehmen (BGHSt 23, 33, 35).

Nun ist zwar richtig, daß ein Angeklagter in aller Regel nicht beschwert ist, wenn er statt wegen mehrerer selbständiger Taten (nur) wegen einer fortgesetzten Handlung verurteilt worden ist. Eine solche Beschwer kann hier indessen mit Rücksicht auf das gegen den Angeklagten am 16. Februar 1972 ergangene Urteil des Amtsgerichts - Bezirksjugendschöffengerichts - in Offenbach/M,. nicht ohne weiteres verneint werden. Hat nämlich der Angeklagte erstmals vor dem 16. Februar 1972 Haschisch an "Julius v2 und andere unbekannte Dritte" verkauft, so gehört dieser Verkauf als Teilakt zu dem "fortgesetzten Handel mit Haschisch", wegen dessen der Angeklagte vom Amtsgericht in Offenbach/M. zu Jugendstrafe verurteilt worden ist. Dann aber ist insoweit die Strafklage verbraucht (BGHSt 15, 268, 270) und kann der Angeklagte nur noch wegen des zweiten Verkaufs an Ware verurteilt werden, der nach der vom Landgericht für zutreffend erachteten Aussage vB zwei bis drei Monate vor dessen Verhaftung (September 1973) stattgefunden hat (UA S. 4, 9).

Der Senat kann nicht ausschließen, daß noch weitere Feststellungen zum genauen Zeitpunkt der dem Angeklagten zur Last liegenden Einzelhandlungen getroffen werden können. Das Urteil war deshalb in vollem Umfang aufzuheben.

2. Da die Revision mit der Sachbeschwerde Erfolg hat, erübrigt sich die Erörterung der von ihr erhobenen Verfahrensrügen. Es bedarf nur folgenden Hinweises:

Die Strafkammer stützt den Schuldspruch im wesentlichen auf die den Angeklagten belastenden Aussagen des Amerikaners W@, die dieser in einem früher gegen ihn an-

hängigen Verfahren vor Richtern und Polizeibeamten gemacht hat. Insoweit hatte die Verteidigung hilfsweise beantragt, den CID-Dolmetscher > als Zeugen darüber zu vernehmen, "daß er vor den Vernehmungen und Aussagen des Beschuldgten Ware diesem zugesagt hatte, daß er bei Angabe anderer angeblicher Rauschgifthändler mit Vorteilen in seinem eigenen Strafverfahren und auch mit Vorteilen für seine damalige Verlobte rechnen könne, Unter Umständen käme eine vorzeitige Haftverschonung und Abschiebung in die USA in Betracht."

Diesen Hilfsbeweisamtrag durfte die Strafkammer nicht mit der Begründung ablehnen, daß die Beweisbehauptung als wahr unterstellt werden könne (UA S, 13). Da die zu beweisende Tatsache nicht die Schuld- oder Straffrage, sondern allein das Verfahren betraf, war insoweit § 244 StPO nicht anwendbar, Die Strafkammer hätte vielmehr im Wege des Freibeweises prüfen müssen, ob die Behauptung der Verteidigung zutraf, Bejahendenfalls hätte der Aussage Wares das uneingeschränkte Verwertungsverbot der §§ 69 Abs. 3, 136 a Abs. 3 StPO entgegengestanden (vgl. hierzu BGHSt 16, 164), falls sich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den ihm gemachten Versprechungen und seiner Aussage nicht ausschließen ließ (BGHSt 5, 290, 291; 13, 60, 61).

Sollte die Frage erneut geprüft werden müssen, so wird auch zu erörtern sein, in welcher Eigenschaft IB Versprechungen gemacht hat. Da nur Maßnahmen staatlicher Vernehmungsorgane zur Anwendung des § 136 a StPO führen können (vgl. BGHSt 11, 211, 212; 17, 14, 19), kommt einem Eingreifen Tg allenfalls dann Bedeutung zu, wenn er in ausdrücklichem Einvernehmen mit Richtern oder Vernehmungsbeanmten,

nicht aber, wenn er ausschließlich als Dolmetscher tätig geworden ist.

3. Für die neue Hauptverhandlung wird schließlich auf BGHSt 25, 290 verwiesen.

Schumacher Kirchhof Müller

Mayer Baumgarten