BGH Beschluss vom 17.05.1978 – 2 StR 132/78

BUNDESGERICHTSHOF-

2 StR 132/78 BESCHLUSS AISR

in der Strafsache

gegen

den Landschaftsgärtner Paul AB ohne festen

Wohnsitz, geboren am EM 1951 in ri, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchter schwerer Brandstiftung u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 1978 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am

Main vom 6. Oktober 1977 im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Jedoch werden in die Liste der angewandten Strafvorschriften die §§ 22, 23 StGB eingefügt.

1. Die vom Pflichtverteidiger mit Schriftsatz vom 26. April 1978 erklärte Beschränkung der Revision ist unwirksam, da hierfür keine Ermächtigung des Verteidigers vorliegt (§ 302 Abs. 2 StPO). Im übrigen kann hier, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, über Maßregelausspruch und Strafausspruch nicht getrennt entschieden werden (vgl. BGHSt 19, 46, 48).

2. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung ergibt zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Jedoch kann der Ausspruch über die Rechtsfolgen nicht bestehenbleiben.

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a) Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus kann nur angeordnet werden, wenn der Täter mindestens im Zustand der verminderten Schuldfähigkeit gehandelt hat (§ 63 Abs. 1 StGB). Dabei muß die verminderte Schuldfähigkeit feststehen. Es genügt nicht, daß sie nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BGHSt 14, 68, 71).

An dieser positiven Feststellung fehlt es hier. Die Strafkammer geht lediglich von der Möglichkeit verminderter Schuldfähigkeit aus (UA S. 10, 11). Die Anordnung der Unterbringung kann deshalb nicht aufrechterhalten werden.

b) Ob die Voraussetzungen des § 21 StGB nur nicht ausgeschlossen werden können oder der Angeklagte tatsächlich im Zustand verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hat, kann von Bedeutung auch für die Bemessung der Strafe sein. Schon . aus diesem Grund führt hier die Aufhebung des Maßregelausspruchs auch zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Hinzu kommt, daß die Strafkammer bei der Anwendung der §§ 21, 49 StGB von unzutreffenden Höchststrafen ausgegangen ist (UA S. 12; § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Auch begegnet die Erwägung, daß im Fall der versuchten schweren Brandstiftung "strafschärfend die Gefährlichkeit der Tat ins Gewicht" falle (UA S. 12), im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB Bedenken.

-L-

Die der Brandstiftung als solcher innewohnende Gefähr-

lichkeit ist bereits bei der gesetzlichen Strafdrohung berücksichtigt.

Schumacher Kirchhof Müller

Baumgarten Buddenberg