BGH Urteil vom 29.11.1977 – 1 StR 419/77

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 419/77 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Assessor Gunter Hartmut Kkarı O0 il aus EEE: geboren am BE. WB 1931 in Bad NEiiiib/summm,

wegen Untreue

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. November 1977, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt an als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin EB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1.) Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 31. März 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese nicht das dem Schuldspruch zugrunde liegende äußere Tatgeschehen betreffen. .

2.) Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

3.) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 17 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren neun Monaten verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung fürm-

lichen und sachlichen Rechts; sie hat mit einer Verfahrensrüge teilweise Erfolg.

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt mit Erfolg Verletzung förmlichen Rechts.

A.) Revision des Angeklagten Il. Verfahrensrügen

1.) Ablehnung des Vorsitzenden

Die Revision kann mit ihrer Rüge, der gegen den Vorsitzenden gerichtete Ablehnungsamtrag sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, nicht durchdringen.

Die Verfügung des Vorsitzenden, mit der er den vor der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens des Direktors der psychiatrischen Universitätsklinik MB abgelehnt hat, mag zwar insoweit rechtlich angreifbar sein, als zur Begründung angeführt ist, daß das Gericht aus der Kenntnis der Persönlichkeit des Angeklagten die erforderliche Sachkunde selbst besitze.

Jedoch ist der Beschluß, mit dem die Strafkammer den Befangenheitsamtrag abgelehnt hat, nicht zu beanstanden. Die nach § 219 StPO mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die rechtlichen Möglichkeiten nach § 220 StPO erlassene Verfügung ist von der Strafkammer zu Recht nur als vorläufige Rechtsmeinung des Vorsitzenden angesehen worden, die einem rechtskundigen Angeklagten keinen vernünftigen Grund bietet, an der Unbefangenheit des Vorsitzenden zu zweifeln. Gleiches gilt, soweit der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger, wie dieser anwaltschaftlich versichert, sinngemäß erklärt haben soll, aus dem Beweisamtrag könne eine Schuldunfähigkeit nicht herauskommen. Der Vorsitzende hat nämlich noch am gleichen Tag seine Auffassung insoweit korrigiert, als er die Ladung des Landgerichtsarztes Dr. St sis Sachverständiger verfügt und dies dem Angeklagten auch mitgeteilt hat (HA Bl. 336). Im Ergebnis zutreffend ist die Strafkammer in ihrem Ablehnungsbeschluß davon ausgegangen, daß der Vorsitzende nicht - wie vom Angeklagten behauptet - gegenüber dem Verteidiger erklärt habe, er kenne den Angeklagten so gut, daß er mit Sicherheit sagen könne, "eine Schuldunfähigkeit komme nicht heraus". Denn nach der Erklärung des Verteidigers war die Äußerung des Vorsitzenden dahin zu verstehen, daß aus dem Beweisamtrag (auf Heranziehung eines Psychiaters) eine Schuldunfähigkeit nicht "herauskommen" könne. Eine solche - vorläufige - Meinungsäußerung des Vorsitzenden ist nicht. geeignet, den Verdacht der Befangenheit zu rechtfertigen. Auch die - im übrigen nur sinngemäß wiedergegebene - Äußerung des Vorsitzenden, das Verfahren in der vorgesehenen Weise beschleunigt durchführen zu wollen, kann die Befangenheit nicht begründen. Nach dem eigenen Vortrag der Revision hat der Vorsitzende gleich-

zeitig erklärt, daß eine schnelle Erledigung auch im Interesse des Angeklagten liege und daß über etwaige Beweisamträge das Gericht in der Hauptverhandlung entscheiden müsse. Die Abladung des von Amts wegen geladenen Polizeibeamten We@® ist zwar im Beschluß der Strafkammer nicht erwähnt. Aus ihr kann Jedoch vernünftigerweise keine Befangenheit abgeleitet werden; die Abladung ging - wie sich aus den Akten ergibt - auf einen vorläufigen Verzicht der Staatsanwaltschaft zurück, da sich der Beamte im Urlaub im Ausland befand (HA Bl. 330).

2.) Verstoß gegen Artikel 103 Abs, 1 GG

Es ist zwar richtig, daß die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden zum Ablehnungsamtrag nicht bekanntgemacht worden ist. Durch diesen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 33 StPO) ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert; denn er konnte nach der Bekanntgabe des den Befangenheitsamtrag zurückweisenden Beschlusses und damit auch des wesentlichen Inhalts der dienstlichen Äußerung das Ablehnungsgesuch erneuern (BGHSt 21, 85, 87).

3.) Aufklärungsrügen

Die Revision kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie in den Fällen II 6, 8, 9, 13 und 16 der Urteilsgründe mangelnde Sachaufklärung rügt. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob die veruntreuten Gelder, die der Angeklagte nur auf Grund eines Mandatsverhältnisses erhalten hat, dem unmittel-

baren Auftraggeber allein oder teilweise auch dem jeweiligen Ehepartner oder anderen Familienangehörigen zustanden.

Für das Urteil ist es auch völlig bedeutungslos, ob im Falle II 9 der Urteilsgründe der Angeklagte den Geschädigten FEB und Ob nicht DM 3000.-, sondern DM 3150.- oder 3100.- zur Wiedergutmachung zurückgezahlt hat.

Daß der Angeklagte in einzelnen Fällen (II 6, 16) Gegenforderungen besessen haben soll, steht in Widerspruch zu den Feststellungen und kann in der Revision nicht berücksichtigt werden.

4.) Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens

Auf die Ablehnung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit vom 22. März 1977 kann die Revision nicht gestützt werden, weil dieser Antrag vor der Hauptverhandlung gestellt und vor der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden verbeschieden worden ist.

Soweit allerdings der Angeklagte in der Hauptverhandlung wiederholt die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Frage seiner Schuldunfähigkeit beantragt hat, begegnet die Ablehnung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Tatrichter kann sich nicht auf das Gutachten des Landgerichtsarztes Dr. StB berufen, durch das das Nichtvorliegen der Schuldunfähigkeit des

- 1 -

Angeklagten erwiesen sei. Zwar kann es im allgemeinen der Sachkunde und dem pflichtgemäßen Ermessen eines Sachverständigen überlassen bleiben, ob er die für sein Gutachten ausreichenden Grundlagen gewonnen hat (vgl. BGH JZ 1969, 437; BGH NJW 1970, 1242, 1243; BGH, Urteile vom 25. März 1960 - 4 StR 72/60 -, vom 24. Juli 1973 - 1 StR 140/73 - und vom 23. September 1975 - 1 StR 436/75 -). Im vorliegenden Falle hat der Sachverständige aber ohne jede körperliche Untersuchung und ohne jede Befragung, nur auf Grund seiner Beobachtung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, in der sich dieser weder zur Person noch zur Sache eingelassen hatte, sein Gutachten abgegeben. Der Angeklagte hatte immerhin eine Hirnschädigung durch einen Sturz im Kindesalter, eine vorübergehende linksseitige Körperlähmung sowie verschiedene Ausfallerscheinungen in den letzten Jahren, die das Landgericht als wahr unterstellt hat, behauptet.

Der Tatrichter verletzt die ihm obliegende Aufklärungspflicht, wenn er die Erforschung eventueller Folgen des Sturzes nicht für erforderlich hält und sich damit begnügt, daß der gehörte Sachverständige auf Grund seiner begrenzten Beobachtungen in der Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte für Nachwirkungen auf die Schuldfähigkeit gefunden hat (UA S. 19), während er sich andererseits dem Gutachten des Sachverständigen, wonach die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht auszuschließen seien, auch insoweit anschließt, ohne diese nach den Ausführungen des Sachverständigen überraschende Folgerung zu begründen.

Das Landgericht hätte daher auch den von ihm nur als Hilfsbeweisamtrag gewerteten Antrag auf Vernehmung von

Prof. Dr. H@EEMB, daß zur Erstattung eines Gutachtens im vorliegenden Falle auch eine körperliche Untersuchung, ein Testverfahren und eine Anamnese erforderlich sei, nicht mit dem Hinweis auf seine eigene Sachkunde zurückweisen dürfen.

Il. Sachrüge

Die Darlegung zur Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf. Das gilt auch insoweit, als die Strafkammer im Falle II 10 von einem gesonderten Freispruch abgesehen hat, weil es sich hier um ein Auftragsverhältnis und daher nur um eine Tat gehandelt habe. Dieser Komplex war auch nur als eine Tat angeklagt worden (HA S. 289, 290, 294).

Die Revision des Angeklagten hat daher nur insoweit Erfolg, als das Urteil die Frage der Schuldfähigkeit betrifft. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können deshalb bestehen bleiben.

B.) Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung der Aufklärungspflicht; ihr kann der Erfolg nicht versagt bleiben. |

Die Staatsanwaltschaft hatte in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, den Angeklagten psychiatrisch untersuchen zu lassen, da die Schuldfähigkeit des Angeklagten

zu den Tatzeiten auch nicht i.S. des § 21 StGB eingeschränkt gewesen sei. Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, daß das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen sei. Unmittelbar zuvor hatte die Strafkammer den Antrag des Angeklagten auf Erholung eines Sachverständigengutachtens, das seine Schuldunfähigkeit erweisen sollte, u.a. mit der Begründung abgelehnt, daß zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen werde, daß seine Schuldfähigkeit zu den Tatzeiten erheblich vermindert i.S. des § 21 StGB gewesen sei. Der den Antrag der Staatsanwaltschaft ablehnende Bescheid steht zu dieser Begründung in Widerspruch und ist daher rechtsfehlerhaft. Im Urteil hat der Tatrichter - ohne nähere Begründung - die erheblich verminderte Schuldfähigkeit lediglich zugunsten des Angeklagten unterstellt (UA S. 20/21).

Da das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zugunsten des Angeklagten wirkt, das Ergebnis der psychiatrischen Untersuchung in der neuen Hauptverhandlung aber nicht abzusehen ist, kann - wegen möglicher Annahme des § 20 StGB durch den Tatrichter - die Revision nicht auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt werden. Auch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt deshalb zur Aufhebung des

- 10 -

Schuldspruchs unter Aufrechterhaltung der von dem Rechtsfehler nicht betroffenen Feststellungen zum äußeren Sachverhalt.

Loesdau Mösl Pikart

Woesner Zipfel