BGH Urteil vom 13.07.1977 – 2 StR 156/77

O2

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 156/77 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Roy Kennetn WED aus Dem KuiiiiiiD,

geboren am ED 1946 in name OB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willnms Kirchhof Dr. Meyer Buddenberg als beisitzende Richter, Richter am Landgericht Dr. ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 3. Dezember 1976

1. im Schuldspruch dahin gefaßt, daß der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb und Abgabe von Betäubungsmitteln sowie mit gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung und Steuerhehlerei und in einem weiteren Fall der Verabreichung von Betäubungsmitteln schuldig ist (§ 1 Abs. 1 Buchstr. b, § 11 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetMG, §§ 392, 397, 398 AO aF, §§ 52, 53 StGB),

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2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Mainz zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. 1. Der Angeklagte erwarb im August 1975 in Amsterdam ca. 56 g Heroin, die er und die Hausfrau BEE in die Bundesrepublik brachten. Der Angeklagte übergab einen Teil Frau BEEB zum Verkauf, einen Teil setzte er selbst ab. Etwa zwei Wochen nach der ersten Fahrt nach Amsterdam versuchte er erneut, für 2.000 DM Heroin in Amsterdam anzukaufen. Der Versuch schlug fehl, da dem Amsterdamer Händler das übergebene Geld bei einer Razzia abgenommen wurde.

2. Sylvester 1975 übergab der Angeklagte der Zeugin E@EB, mit der er ein Verhältnis hatte, ein halbes Gramm Heroin.

3. Um die Jahreswende 1975/1976 verbrauchte er für sich ca. zwei bis drei Gramm Heroin.

4. Am 20. Januar 1976 führte der Angeklagte in einen Plastikbeutel 20 bis 30 Gramm Heroin mit sich.

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Die zu 2 bis 4 genannten Mengen hatte er möglicherweise in der Bundesrepublik erworben. Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung und Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

II. Am 20. Januar 1976 verabreichte der Angeklagte auf Grund eines neuen Entschlusses sich selbst und der Damenschneiderin BR die ihn darum gebeten hatte, je zwei Spritzen Heroin. Frau BalBverfiei darauf in tiefe Bewußtlosigkeit und wäre ohne sofortige ärztliche Behandlung an der Rauschmittelvergiftung gestorben. Das Landgericht hat den Angeklagten in diesem Falle wegen Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 4 Nr. 2 BetMG in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Aus den Einzelstrafen hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten gebildet.

III. Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1. Auf die Verfahrensrüge braucht nicht eingegangen zu werden, da sie nur den Strafausspruch im Falle BAD (3 der Urteilsgründe) betrifft, und dieser auf die Sachrüge aufgehoben werden muß.

2. Der Schuldspruch bedarf der Änderung und Klarstellung.

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a) Durch den Erwerb und den Verkauf des Heroins hat der Angeklagte sich des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Denn er hat damit eine eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit entfaltet. Daß die Tat fortgesetzt begangen worden ist, braucht nicht in die Urteilsformel aufgenommen zu werden.

Soweit der Angeklagte in Amsterdam ca. 56 & Heroin gekauft hat, hat er diese erworben. Der Erwerb geht jedoch im Handeltreiben auf, soweit er mit diesem Heroin Handel getrieben hat. Das gilt sicher für die für ihn bestimmten 28 Gramm. Da die andere Hälfte für Frau B-MB bestimmt war, muß zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen werden, daß der Verdienst insoweit Frau DEE zukommen sollte. Dann hat der Angeklagte in diesem Umfang nicht Handel getrieben. Er hat dieses Heroin aber zunächst vom Verkäufer zu eigener Verfügungsgewalt erhalten und damit im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG erworben und darauf an Frau DB apzegeben. Erwerb und Abgabe stehen in Tateinheit zu dem Handeltreiben (vgl. BGH, Urt. v. 15. Dezember 1976 - 2 StR 579/76 -; Beschl. vom 4. Dezember 1974 -

2 StR 583/74 -).

b) Der Versuch, bei der zweiten Reise nach Amsterdam Heroin anzukaufen, ist nach § 11 Abs. ? i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG strafbar. Er steht in Fortsetzungszusammenhang mit dem vorgenannten Vergehen.

c) Dadurch, daß Frau DEE in Einverständnis mit dem Angeklägten die 56 g Heroin in die Bundesrepublik brachte, ohne die entstehenden Einfuhrabgaben zu zahlen,

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hat der Angeklagte sich als Mittäter der Steuerhinterziehung nach § 392 AO aF (§ 370 AO nF) schuldig gemacht. Daß der Angeklagte Mittäter und nicht Gehilfe bei dieser Steuerhinterziehung war, geht aus dem Urteil deutlich hervor. Er hat die Tat auch gewerbsmäßig im Sinne des

§ 397 AO aF (§ 373 AO nF) begangen. Denn er hat, wie die sich zwei Wochen später anschließende zweite Reise nach Amsterdam zeigt, sich durch wiederholte Hinterziehung der Einfuhrabgabe eine fortdauernde Einnahnequelle verschaffen wollen. Unter dieser Voraussetzung genügt eine einzige Tat zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit. Entgegen der Ansicht der Strafkammer besteht die Steuerhinterziehung nur in dem einzigen Akt bei der ersten Reise nach Amsterdam. Bei der zweiten Reise ist eine Steuerhinterziehung nicht einmal bis zum Versuch gediehen, da schon der Ankauf des Heroins gescheitert war. Der Angeklagte hat sich daher auch nicht der fortgesetzten Steuerhinterziehung, sondern nur der gewerbsmäßigen, in einem Akt begangenen Steuerhinterziehung schuldig gemacht.

d) Soweit der Angeklagte über die bei der ersten Reise in Amsterdam angekauften 56 g Heroin hinaus noch mindestens weitere 24 g Heroin (80 - 56 8) im Inland oder im Ausland erworben hat, hat er sich damit mindestens des Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Da er von diesem Heroin ca 3 Gramm selbst verbraucht und 1/2 Gramm Frau De» geschenkt, also abgegeben hat, muß er mit dem größten Teil noch Handel getrieben haben.

e) Zutreffend sieht das Landgericht auch darin eine Steuerhehlerei, daß der Angeklagte das Heroin erworben hat, das ohne Zahlung von Einfuhrabgaben ins Inland verbracht worden war (§ 398 a0 ar, § 374 AO nF).

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f) Es beschwert den Angeklagten nicht, daß das Landgericht alle diese bis Mitte Januar 1976 begangenen Taten als eine einzige - zum Teil fortgesetzte - Tat angesehen und Tateinheit zwischen dem Handeltreiben einerseits und zwischen den anderen Vergehen andererseits angenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 20. April 1977 - 2 StR 120/77 -).

3. Auch der Schuldspruch im Falle Bartel (3 der Urteilsgründe) geht zu weit. Der Angeklagte entnahnm das Heroin, das er Frau Ba am 20. Januar 1976 einspritzte, dem mitgebrachten Plastikbeutel mit 20 bis 30 Gramm Inhalt. Der Erwerb dieses Heroins in Kenntnis des Umstandes, daß bei der Einfuhr keine Abgaben entrichtet worden waren, ist bereits ein Teil des unter 2 der Urteilsgründe festgestellten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und der damit tateinheitlich begangenen Steuerhehlerei. Eine weitere Verurteilung wegen Steuerhehlerei scheidet mithin aus. Im übrigen hat der Angeklagte in diesem Fall Betäubungsmittel nach § 11 Abs. 1 Nr. 7 BetMG verabreicht.

Dagegen ist der Erschwerungsgrund des § 11 Abs. 4 Nr. 2 BetMG bisher nicht dargetan. Nach dieser Vorschrift fällt unter die schwerere Strafandrohung des ‚Absatzes 4 derjenige, der durch die Tat einen anderen in die Gefahr des Todes bringt. Das hat der Angeklagte zwar getan. Er darf nach dieser Bestimmung jedoch nur bestraft werden, wenn er wußte oder mindestens billigend damit rechnete, daß er die Frau in die Gefahr des Todes brachte (vgl. BGHSt 26, 244). Dazu fehlt es im Urteil Jedoch an jeglicher Feststellung. Der Umstand, daß der Angeklagte in der gleichen Zeit sich ebenfalls zwei Spritzen Heroin verabreicht hat, spricht sogar sehr gegen einen solchen Vorsatz.

IV. Nach alledem hat der Senat den Schuldspruch des Urteils geändert und neu gefaßt. Da dieser in seinem Umfang geringer ist, als vom Landgericht angenommen wurde, und im Falle Ba@B der besondere Erschwerungsgrund des § 11 Abs. 4 Nr. 2 BetMG nicht nachgewiesen ist, muß der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden. Das Landgericht wird auf Grund des nunmehr rechtskräftigen Schuldspruchs die Strafe festzusetzen und dabei auch zu prüfen haben, ob im Falle Bartel der allgemeine Erschwerungsgrund des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG gegeben ist.

Schumacher Willms Kirchhof

Meyer Buddenberg