BGH Urteil vom 23.03.1977 – 2 StR 375/76

sb DIT

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 6 URTEIL 2g3.

in der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Leonhard Nikolaus Josef

T EN zus Kamm, geboren am EEE 1917 in WARE Gm,

wegen Konkursvergehens

3b

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 23. März 1977 in der Sitzung am 25. März 1977, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof Dr. Müller Dr. Meyer Buddenberg als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht Dr. EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. WEM aus TEE als Verteidiger des Angeklagten,

Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 25. November 1975

1. dahin ergänzt, daß der Angeklagte vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der Mineralölfirmen DEE PEN sowie DEM-FE freigesprochen ist und insoweit die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt werden,

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Die Vollstreckung der wegen Betrugs verhängten Freiheitsstrafe wird zur Bewährung ausgesetzt.

III. Die Sache wird zur Entscheidung über die Bildung einer Gesamtgeldstrafe sowie über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen,

IV. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

EEE

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens gemäß § 240 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 KO sowie wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt und ihre Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das

Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensvoraussetzungen

Die Strafverfolgung jener Taten ist nicht verjährt. Der Ablauf der Verjährungsfristen wurde jeweils rechtzeitig

durch richterliche Handlungen unterbrochen. Das gilt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch für den Betrug (zum Nachteil der Firma EMiRMAC). Die erste Unterbrechung trat durch die richterliche Vernehmung des Zeugen BEER vom 14. August 1970 ein, eine weitere durch die richterliche Anordnung (31. Januar 1973) der Anklagezustellung. Zum Thema der Zeugenvernehmung gehörte unter anderem dieser Betrug. Bereits damals war er als konkretes Vorkommnis hinreichend bestimmt, wie es das in § 68 Abs. 1 StGB aF enthaltene Merkmal "wegen der begangenen Tat" voraussetzte (BGHSt 22, 375, 385). Durch ein Rundschreiben vom 16. Mai 1968 hatte der Staatsanwalt bei insgesamt 23 Lieferanten des Angeklagten, darunter der Firma EB AG, angefragt, ob ihnen Tatsachen bekannt seien, die auf ein betrügerisches Verhalten des Angeklagten gegenüber seinen Gläubigern schließen ließen, ferner seit wann er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr pünktlich nachgekommen sei, ob er ungedeckte Schecks gegeben habe, weiter ob seine Wechsel prolongiert worden oder zu Protest gegangen seien und wie er auf Mahnungen reagiert habe. Am 9. April 1969 beauftragte der Staatsanwalt den Sachverständigen MB mit der Erstattung eines Gutachtens unter anderem zur Frage des "Betrugs gegenüber Lieferanten ... an Hand der eingegangenen Antworten". In seinem an das Amtsgericht Köln gerichteten Antrag vom

2. Juli 1970 bat er unter anderem darum, den Zeugen BEIM über das von diesem bei seiner früheren polizeilichen Vernehmung Ausgesagte zu vernehmen. Damals war von dem Zeugen bekundet worden, nach seiner Auffassung sei die Firma des Angeklagten schon mehrere Jahre vor der Konkurseröffnung konkursreif gewesen; diese schlechte wirtschaftliche

unter dem Selbstkostenpreis verkauft habe, um möglichst schnell zu Geld zu kommen; demgegenliber habe er seine Lieferanten sehr lange auf die Befriedigung ihrer Forderungen warten lassen, Bei diesem Stand des Ermittlungsverfah-

sind offensichtlich unbegründet.

III. Sachrügen

trug zur Last gelegt worden ist (BGH NJW 1951, 726 f; BGH, Urteil vom 10. Februar 1967 - 4 StR 485/66 -). Der fehlende Teilfreispruch mußte deshalb nachgeholt werden.

2. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils, abgesehen von dem Gesamtstrafausspruch, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Eines Eingehens bedarf es insoweit nur zu folgendem:

Die Strafkammer hat im Ergebnis zu Recht die Ansicht vertreten, der Anwendung des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO stehe nicht der Umstand entgegen, daß die Bilanzen, wegen deren verspäteter Aufstellung der Angeklagte verurteilt worden ist, im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung vorlagen (RGSt 39, 165 f; BGH, Urteile vom 17. Dezenber 1965 - 1 StR 391/63 - und vom 8. Dezember 1964 - 1 StR 476/64 -). Allerdings ist die Begründung des Landgerichts unzutreffend. Jene Vorschrift diente in gleicher Weise wie § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO dem Schutze der Gläubiger (vgl. RG aa0). Die beiden inzwischen aufgehobenen Bestimmungen unterschieden sich jedoch unter anderem insofern voneinander, als der Tatbestand der unterlassenen oder unordentlichen Buchführung nur dann gegeben war, wenn diese Bankrotthandlungen dazu führten, daß die Übersicht über den Vermögenszustand auch noch im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung fehlte. Waren die Mängel vorher behoben, so war er nicht erfüllt (vgl.RG aa0; ferner BGH bei Herlan GA 1963,

106 £f). § 240 Abs.1 Nr.4 KO enthielt keine entsprechende Einschränkung. Er setzte,abgesehen von der objektiven Strafbarkeitsbedingung, lediglich das Unterlassen der rechtzeitigen Bilanzaufstellung voraus. Zwar ist die Bilanzziehung ein Bestandteil der Buchführung im weiteren Sinn. Der Gesetzgeber hatte sie aber als besonders bedeutsam angesehen und deshalb das Unterlassen ihrer rechtzeitigen Aufstellung insoweit bedingungslos mit Strafe bedroht. Dieser Wille des Gesetzge-

Bekämpfung der Wirtschaftskriminalitst vom 29. Juli 1976 (BGBL IS. 2034 ff) im vorliegenden Fall nicht als das mildere Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB). Denn der Angeklagte hätte

4, Die Gesamtstrafe kann jedoch nicht bestehenbleiben. Nach dem Tatzeitrecht durfte - im Gegensatz zum jetzt geltenden Recht - aus einer Freiheits- und einer Geldstrafe keine Gesamtstrafe gebildet werden. Da die Erhöhung einer

schwerere Übel darstellt (vgl. BGH, Beschluß vom 4. August 1976 - 2 StR 420/76 -), ist das neue Recht insoweit strenger als das frühere. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist deshalb das alte Recht anzuwenden. Obwohl dieses auch eine Gesamtstrafe aus mehreren Geldstrafen nicht zuließ, muß im vorliegenden Fall eine solche mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) gebildet werden. Bei ihrer Bemessung wird zu beachten sein, daß die Summe aus der Frei-

5. Auf Grund des Verbots der Schlechterstellung ist die wegen Betrugs verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Die Beschlußentscheidung nach § 268 a Abs. 1 und die Belehrung nach § 268 a Abs. 3 StPO wird dem Tatrichter überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1961 - 5 StR 541/60 -).

Schumacher RiBGH Kirchhof kann Müller nicht unterschreiben, da er beurlaubt und ortsabwesend ist.

Schumacher

Meyer Buddenberg