BGH Entscheidung vom 04.04.1963 – 1 StR 391/63

Nachschlagewerk: Ja Amtliche Sammlung: ja

GmbEG § 83; Ko § 240

§ 83 GmbHG findet aüf den Geschäftsführer einer GmbH Anwendung, wenn und soweit er in dieser Eigenschaft auch die Geschüfte einer Kommanditgesellschaft führt, deren

einziger persönlich haftender Gesellschafter die GmbH und deren einziger Kommanditist der Geschäftsführer selbst i

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Urt, v. 17. Dezember 196% - 1 StR 391/63 - IG Ansbach

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In HNHamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Di plom-Kaufmann Dr. Iwan IB aus ne. geboren am EEE 1920 in Ve / Bulgarien,

wegen einfachen Bankrotts

hat der: 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Desenber 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willns Bundesrichter Dr. Hübner | Bundesrichter Fischer Bundesrichter - Mai als beisitzende. Richter,

Staatsanwalt - Dr. .) 'als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundebeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

kuf die kevisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Ianägerichts Ansbach vom 4. April 1963, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über dio - Kosten der Rechtsmittel, an das

Landgericht zurückverwiesen.

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Der Angeklagte war Alleininhaber der Firma Metallwarenfabrik Am Dr. Ivan Ip (in folgenden = MFA), die am 19, November 1951 in das Handelsregister eingetragen wurde. Er gründete ferner folgende Handesgesellschaften: |

a) Die Dgp & Co. GmbH, eingetragen in das Handelsregister am 24. April: 1957 (im folgenden = Dggp-SubH),

| b) die BEER & Co. GutH Kommanditgesellschaft, eingetragen am 20. August 1959 (= Bgp- ),

c} die I@P-Hiskrem-GmbH, eingetragen am 5, Dezember 1958 (= I@W-SmbH),

dä) die IP-Eiskren-GubH & Co. Kommanditgesellschaft, eingetragen am 27. Februar 1959. (Igp-% ).

Weiterer Gründungsgesellschafter der beiden Gesellschaften mit beschränkter Haftung war Fräulein Grete Bi deren Einlagen aber der Angeklagte bestritt. Die Bam GmbH war einziger persönlich haftender Gesellschafter der

u xG, die IM GmbH einziger persönlich haftender Gesellschafter der I KG. Zinziger Kommanditist beider Kommanditgesellschaften war der Angeklagte. Beide Gesell-

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schafter der Gesellschaften mit beschränkter Haftung waren Geschäftsführer; tatsächlich führte jedoch der Angeklagte die Geschäfte säntlicher Gesellschaften allein.

Über das Vermögen sämtlicher Firmen wurde am 18. Juii 1960 das Konkursverfahren, eröffnet. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines vorsätzlichen und zweier fahrlässiger Vergehen des einfachen Bankrotts nach § 240 Abs, 1 Nr. 3 und 4 KG zur Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt, weil er es verschuldet habe, daß bei sämtlichen Firmen die Handslsbücher unordentlich geführt wurden und die Vermögensbilanz nicht in der vorgeschriebenen Zeit gezogen wurde,

Gegen das Urteil haben sowohl die Staatsamwaltschaft als auch der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanvaltschaft, deren Revision der Generalbundesamwalt vertritt; rügt die Verletzung des sachlichen Rechts; der Angeklagte beanstandet das Verfahren und erhebt die Sächrüge. Beide Revisionen haben Erfolg. Auf die Verfahrensrügen des Angeklagten braucht hierbei nicht eingegangen zu werden, weil dis Sachrüge durchgreift.

I. Zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen .

Konkursvergehen im allgemeinen

im Falle der MPA, einer Einzelfirma, war der Angeklagte selbst Gemeinschuläner. In den Fällen der BD SmtH und der Ip sul ist § 240 KO nach § 85 GmbHG gegen ihn-als den Geschäftsführer der beiden Gesellschaften Anzuwenden.

Hinsichtlich der beiden Kommanditgesellschaften nält die Bundesamwaltschaft die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten nicht für gegeben. Sie meint,

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daß § 85 GmbHG hier nicht anwendbar sei, Der Senat teilt diese Ansicht nicht, und zwar aus folgenden Erwägungen:

Die Kommanditgesellschaft ist, wie die offene Hardelszesellschaft, nach einhelliger Meinung keine juristische Person. Träger ihrer Rechte und Pflichten sind die versönlich haftenden Gesellschafter (vgl. u.a. BGHZ 34, 293, 296). Sie sind auch zur Führung der Geschäfte berechtigt und - verpflichtet (§§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 ZGB). Das gilt auch, wenn der persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH ist. Da aber die GmbH nur durch ihre Or xgane.

- nämlich ihre Geschäftsführer (§ 35 ff GubHE) - handeln kann, obliegt den Geschäftsführern der GmbH auch die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft, der "GmbH & Co" (sogen. "mittelbare Geschäftsführer", vgl. Hesselmann, Handbuch der GmbH & Co 6. Aufl. 5 99). Auch die Buchführungspflicht der Kommanditgesellschaft. trifft somit den Geschäftsführer der GmbH, und zwar in dieser Sigenschaft, richt etwa als Angestellten der Kommanditgesellschaft, der er regelmäßig nicht ist (vgl. hierzu auch BGH Urteil vom 28. September 1955 - VI ZR 28/53 - abgedruckt in WM 1956 IVBS 61 #2).

Gemeinschuldner im Konkurs der Kommanditgesellschaft (§ 209 KO) sind dio persönlich haftenden Gesellschafter (RGSt 34, 374, 380; 69, 65, 66; KGJR Rspr. 1926 Nr. 1588), bei einer "GmbH & Co XG" ist es also die GmbH. Auch über ihr Vermögen, soweit es in der Kommanditgesellschaft gesellschaftlich gebunden ist, ist das Konkursverfahren eröffnet. Somit ist beim Konkurs der "GmbH & Co K@" der § 85 GmbEG auch gegen den Geschäftsführer der GmbH anwendbar, die persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist.

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heder, wie sich schon aus vorstehendem ergibt, aus dem wortlaut noch aus dem Zweck dieser Bestimmung sird biergegen irgendwelche Bedenken zu entnehmen. Zweck des 6 83 GmbHG ist es, die Verantwortlichen für etwaige im nahmen der Geschäftsführung begangene Ronkursäelikte den Strafärohungen der Konkurscoränung zu unterwerfen. Die Notwendigkeit dafür ergab sich, weil Täter nach den § 8 239 bis 241 KO nur der Schuldner sein kann, die GmbüÜ - die Schuldnerin - selbst aber nicht deliktsfähig ist und die Geschäftsführer nicht Schuläner sind. An Stelle der Schulänerin soll also deren Organ strafrechtlich haftbar sein. Es wäre nicht einzusehen, daß dies nicht auch dann der Fall sein sollte, wenn die GmbH als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft Schuldnerin ist, Sind in dieser £igenschaft natürliche "Personen wegen der im Rahmen der Geschäftsführung begangenen Konkursvergehen strafbar, so muß dies auch für den Geschäftsführer der persönlich haftenden GubH gelten.

Für die vorliegenden Fälle kommt noch hinzu, daß die beiden Kommanditgesallschaften nur aus Gründen der Steuerersparnis errichtet wurden und daß sich durch die ärrichtung weder an der personellen Zusammensetzung des Unternenmens noch an seinem Gegenstand noch an der Führung der Geschäfte irgendetwas änderte. Daß sich durch die BErrichtung solcher Komanditgesellschaften die geschäftsführenden Gesellschafter auch noch ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit sollten entziehen können, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 83 GmbHG:

Mit Recht hat das Landgericht den Angeklagten daher auch hinsichtlich der BD & und der Ir für strefrechtlich verantwortlich nach § 240 Nr. 3 und 4 KO gehalten.

II. Zur_Verurteilung im Falle MFA

in ne m vn wre

Der äußere Tatbestand eines Vergehens gegen § 240 Abs. I Nr. 3 KO ist u.a. dann gegeben, wenn der Schuldner Handelsbücher so unordentlich geführt hat, daß sie keire Übersicht seines Vermögensstandes gewähren, und zwar noch im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkurseröfinung '(RGSt 39, 165; BGH Urteile vom 19, Juli 1957 -- 2 StR 220/57 - und vom 30. Juni 1959 - 1 StR 239/59). Sind früher vorendene Mängel der Buchführung zu diesem Zeitpunkt beseitigt, so verlieren sie ihre strafrechtliche Bedeutung. Das Urteil stellt nun zwar fest, daß bei Konkurserüöffnung eine Übersicht über die Vormögenslage auch der MTA aus den Büchern richt zu geaninnen war. Die mangelnde Übersicht sieht die Strafkemner offenbar derin, daß zwar die erheblichen Buchungsrückstände, die 1958 und 1959 bestanden (siehe 5. 10, 14 UA) durch die vom Angeklagten 1959 und Anfang 1960 ereariffenen Maßnahmen inzwischen aufgearbeitet waren, daß aber trotzdem die Buchführung für das erste Halbjahr 1969 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung "noch nicht auf dem laufernden war" (8, 14 UA),

Ob die Strafkammer hierbei von richtigen rechtlichen irwägungen ausgegangen ist, läßt sich jedoch den Feststellungen nicht klar ertnehmen. Die Übersicht über den Vermügensständ des Schuldners ist dann nicht gegeben, wenn ein sachkundiger Kaufmann den Vermögensstand aus den Büchern nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten und mit besonderer Mühe zu gewinnen vermag (KGSt 47, 311; BGH Urteile vom 4. Februar 1958 -— 1 StR 380/57 - und vom 30. Juni 1959 - 1 StR 239/59). Was die Strafkammer darunter versteht, daß ie Buchführung noch nicht "auf dem laufenden war", 1äßt sich aus dem sonstigen Inhalt der Urteilsgründe nicht klar ersehen; es bleibt daher offen, .ob etwa jür erhebliche Zeit dic Goschäftsvorfälle überhaupt nicht verbucht oder ob nur

einzelne nicht aingetragen waren. Ob eine Übersicht nicht zu gewinnen war, könnte auch vom Umfang der Geschäftstätigkeit abhängen, die möglicherweise in der letzten Zeit vor der Konkurseröffnung vermindert war. Das Fehlen einiger Buchungen braucht, wenn die Belege vorbanden sind, die Vernögensübersicht noch nicht erheblich zu erschweren.

Da hiernach die Verurteilung möglicherweise auf Rechtsirrtum beruht, muß sie auf die Revision des Angeklagten schon. aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Das Urteil ist aber auch hinsichtlich der Ausführungen: zum Verschulden des Angeklagten nicht rechtsfehlerfrei, Das Verschulden sieht das Landgericht ersichtlich in seinem Verhalten in [früheren Jahren. Dieses ist nicht atwa schon deshalb strafrechtlich unbeachtlich geworden, weil die damals vorhandenen Buchungsrückstände Zur Zeit der Kon-Kurseröffinung aufgearbeitet waren, sofern sie bewirkt haben, daß die Buchführung auch zur Zeit der Konkurseröffnung unordentlich war. Das wäre der Fall, wenn unterlassene Buchungen aus den früheren Jahren nachgetragen werden mußten und dadurch der laufende Geschäftsanfall in der Buchführung in erheblichem Ausmaß nicht bewältigt werden konnte.

Das Landgericht, das dies ersichtlich bejaht, sieht das Verschulden des Angeklagten darin, daß er sich um die Buchführung nicht gekümmert hat, obwohl hierzu. Anlaß bestanden hätte (Einstellung einer erst 16 1/2jährigen Buchhalterin, die eben erst. die Handelsschule durchlaufen hatte). Daß die Strafkammer hierin ein fahrlässigos Verhalten des Angeklagten sicht, ist an sich nicht zu beanstanden. Sie hat aber bei ihren Erörterungen zur Schuldfrage wesentliche Umstände außer Betracht gelassen. Der Zeuge MOB; ser am 1. Juli 1959 als Oberbuchhalter für sämtliche Firmen eingestellt wurde, hat den Ängeklästen

wiederholt darauf hingewiesen, daß die Buchführung bei keiner Firma — also auch nicht bei der MFA - in Ordnung sei (5. 11 UA), ohne daß der Angeklagte alsbald entsprechende Maßnahmen ergriff, Der Angeklagte hat der Buchhalterin x ED über die Verwendung eigener Barabhevungen keine Auskunft und keine Belege gegeben

(S. 12 UA). Insoweit wußte er also, daß die Buchführung nicht in Ordnung sein konnte, Mit diesen Feststellungen, die Tür ein vorsätzliches Handeln -oder Unterlassen - des angeklagten sprechen, hätte sich das Landgericht suseinandersetzen müssen. Das Urteil muß daher im Falle MFA auch auf dic Revision der Staatsanwaltschaft aufge-

hoben werden,

Die Aufhebung erfaßt auch die Verurteilung wegen unterlassener Bilenzziehung, die das Landgericht zit der Dauerstraftat der unordentlichen Buchführung zu einem Vergehen zusammengefaßt hat. Hierzu sind noch folgende Bemerkungen veranlaßt: |

Im Gegensatz zu dem Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist es für die unterlassene Bilanzziehung - jedenfalls zum Schuläspruch - ohne Bedeutung, ob sie später nachgeholt worden ist; denn dss Merkmal, daß die Handelsbücher - in Zeitpunkt der Konkurseröffnung - keine Übersicht über die Vermögenslage gewähren, ist in.§ 240 Abs. 1 Nr. 4 KO nicht aufgestellt (vgl. KGSt 39, 165). Die Strafkamner hat daher mit Recht auch die zunächst unterlassene Bilanzziehung für .den 31, Dezember 1958.noch als strafbar angesehen, obvohl sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nachgeholt war.

Die Unterlassung rechtzeitiger Bilanzerstellung hätte aber dem Landgericht noch besonders die Prüfung naho legen > & &

S söätzliches Vergenen vorliegt. Die Bilanz hat der Kaufmann lbst zu prüfen und zu unterzeichnen (§ 41 EGB). Zs hätte

Saher besonderer Brörterung bedurft, wenn die Stralkamnmer hier ein vorsätzliches Verhalten des Angeklagten, der sich ja über seine Pflichten im klaren war, verneinen wollte. Der Hinweis, daß die verspätete Bilonzziehung eine Folge der vernachläßigten Buchführung war, genügt dafür nicht.

üs müßten schon besondere Umstärde vorgelegen haben, wenn dem Angeklagten entgangen sein sollte, daß .die Bilanz nicht gezogen wurde, wobei noch zu beachten sein wird, daß er von der Buchbalterin KB zi1ein die Erstellung der Bilanz wohl kaum erwarten konnte.

III. Zur Verurteilung im Falle Be CmbH_und_ Bw x

Die Feststellungen zu diesem Falle sind ungenügend und widerspruchsvoll. Sie tragen daher die Verurteilung wegen fahrlässigen Konkursvergehens nicht.

Die Strafkamner führt einerseits bei ihrer Beweis-Würdigung auf S. 15 UA die Bekundung des Zeugen Bew (els Buchhalter eingestellt am 9. Oktober 1959) an: "Eine Buchführung für die Be GmbH vis zur Gründung der KG Zand der Zeuge BeB nach seiner Bekundung nicht vor« Er legte sie neu an." Es ergibt sich auch aus dem Zusammın- . hang nicht, daß sie diese Angabe für unrichtig hält. Andererseits heißt es bei der rechtlichen Würdigung auf 5 18 Uk: "Buchführungskräfte waren auch bei der Be CnbH und bei der | KG zwar - soweit feststellbar - stets vorhanden." Beides ist miteinander nicht vereinbar. Die Strafkammer hätte sich mit der Aussage des Zeugen De ausdrücklich auseinandersetzen und nicht mur ihren Widerspruch zu den Angaben des Zeugen MOB (5. 16 UA) aufklären müssen. ıs steht somit nicht einmal der äußere Tatumfang eindeutig fest, Es ist aber insbesondere auch für die Schuldform von erheblicher Bedeutung, ob, wenigstens zeitweise, Kein Buchhalter für die GmbH vorhanden wer, was dem Argeklagten

kaum entgangen sein könnte.

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Auch für die Bw GmbH und die BP Ki sagt zwar die Strafkammer, daß im Zeitpunkt der Konkurseröffinung keine Übersicht über dio Vermögenslage zu gewinnen war, Damit wird aber nur üer Gessetzeswortlaut wiedergegeben und in Wirklichkeit keine Feststellung getroffen, die dem Senat die Prüfung erlaubte, ob das Landgericht die Vorschrift des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO mit Recht auf einen bestimmten Sachverhalt angewandt hat, ET ist mangels aller näheren tatsächlichen Angaben über den Umfang von Buchungsrückstärden oder sonstigen Mängeln der Buchführung nicht in der Laxe, nachzuprüfen, ob jener Schluß zutreffend ist oder auf Rechtsirrtum beruht. Es ist insbesondere für die Tee Sch, dio ja keinen eigenen Geschäftsbetrieb hatte, zweifelhaft, ob hier noch erhebliche Buchungsrückstände bestanden haben können, so daß hier keine Vermögensüher-

sicht zu gewinnen war.

Das Urteil ist somit auf .beide Revisionen auch hinsichtlich der BgB-Firnen aufzuheben.

IV. IM CnoH_ung_ID X

Auch bei dieser Verurteilung fehlen hinreichende Feststellungen darüber, welche Mängel in der Buchführung in Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Übersicht über die Vermögenslage der Gesellschaften unmöglich machten. Für die I@DcubH gilt hier das gleiche wie für die BC nuH (siehe III oben). Damit steht jedenfalls der Schuldumfang nicht fest. Das Urteil kann daher auch in diesem Falle nicht bestehenblCiben, obwohl die Verurteilung wegen vorsätzlichen Vergehens im übrigen nicht zu beanstanden wäre.

Y. Hinweise

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Der Angeklagte hatte für jede der fünf Firmen gesondert Handelsbücher zu führen. Diese Pflichten büßten von ihrer rechtlichen Selbständigkeit nichts dadurch. cin, Cs die beiden Kommanditgesellschaften mit den Gesellschaften sit beschränkter Haftung eng zusammenhingen und eine ordentliche Buchführung bei diesen erschwert war, wenn die Buchfütrung bei den Kommanditgesellschaften in Unordnung geriet, Führte der Angeklagte tei allen Firmen die Bücher unordentlich, so hat er den Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, sofern auch dessen übrige Merkmale vorliegen, fünfnal verwirklicht. Ob diese Vergehen in Tateinheit oder Tatmehrheit zucinanderstehen, ist im wesentlichen Tatfrage. Tateinheit könnte etwa gegeben sein, wenn und soweit der Angeklagte einen Buchhalter gleichzeitig mit der Führung der Bücher *ür mehrere Firmen beauftragt hätie und ihm hierbei Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fiele. Soweit die Vergehen durch bloßes Unterlassen begangen wurden, wären die Ausführungen in BGHSt 18, 376 zu beachten. |

Solche Erwägungen gelten auch für die unterlässene Bilanzziehung. Hier ist jedoch zu beachten, daß an sich jede Unterlassung der rechtzeitigen Bilanzziehung eine selbständige Handlung darstellt, so daß also bei derselben Firma mehrere Vergehen nach § 240 Abs, 1 Nr..4 KÖ nacheinander begangen werden können. Von natürlicher Handlungseinheit wird regelmäßig schon deshalb nicht die Rede. sein künnen, weil die Termine für die Bilanzziehung zuweit auseinanderliegen. Doch ist bei vorsätzlicher Tat eine fortgesetzte Handlung nicht ausgeschlossen, wenn ein Gesamtvorsatz (BEHSt 1, 313, 315) nachgewiesen werden kann.

Unordentliche Buchführung und unterlassene Bilanzzichung sind im Verhältnis zueinander an sich selbständige Straftaten (BGH bei Herlan GA 1954, 312), Sie können aber ebenfalls bel

vorsätzlicher Tat eine fortgesetzte Handlung bilden (BGH IM § 240 Ko ir. 5 = JZ 1954, 56). Ob dies im einzelnen Tall zutrifft, iot Tatfrage. ös wird zwar (BGE Urteil vom 11. Novenber 1959 - 2 StR 376/59) die Meinung vertreten, daß unordentliche Buchführung und unterlassene Bilanzziechung nicht einheitiich zussmmentreffen können. Das mag für den Kegelfall zutreffen, insbesondere wenn der Kaufmann seine Bücher selbst führt. Völlig ausgeschlossen ist tateinheitlichee Zusammentreffen aber dann nicht, wenn der Kaufmann seine Bücher nicht selbst führt und der strafbare Erfolg nach beiden Richtungen durch dasselbe schuldhafte Verhalten des Täters herbeigeführt wird (für die Möglichkeit von Tatsinkeit auch 1 StR 199/56 vom 19. Juni 1956).

Dr. Geier “ıillms Bundesrichter Dr. Hübner ist im Urlaub und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben,

Dr, Geier

Fischer Mai

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