BGH Urteil vom 17.01.1974 – 4 StR 601/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 601/73 URTEIL MF:1: 7%

in der Strafsache

gegen

wegen Bandendiebstahls : u. a.

Der I. ütrafisenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Januar 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer,

die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler

Dr. Dr. Spiegel

Salger

Dr. Knoblich

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter gg als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 16. Mai 1973 mit den Feststellungen aufgehoben mit Ausnahme der Schuldsprüche

a) gegen A wegen Diebstahls in drei Fällen (Nr. 1, 4 und 5 des Urteils),

b) gegen SEES wesen Diebstahls in drei Fällen und wegen Nötigung (Nr. 3, 4, 5 und 34 des Urteils) und

c) gegen VER wesen Diebstahls in vier Fällen (Nr. 1, 2, 4 und 5 des Urteils),

N .

Die weiter gehenden Revisionen der Angeklag-

ter N, Se und VB werden

verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten auf Grund ihrer glaubhaften Geständnisse verurteilt: Den Angeklagten AED een Bandendievstanıs in 14 Fällen, davon in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe in 12 Fällen, und wegen Diebstahls in 3 Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten; den Angeklagten SEE wegen Bandendiebstahls in 19 Fällen, davon in 13 Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe, wegen Diebstahls in 3 Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls und wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren; den Angeklagten VE wegen Bandendiebstahls in 18 Fällen, davon in 13 Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführen ei-

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ner Schußwaffe, wepen Diebstahls in 4 Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls unter Einbeziehung von Freiheitsstrafen in Höhe von 2 x 10 Monaten, 2 x 1 Jahr, 2x 1 Jahr und 4 Monaten, ferner 1 Jahr und 6 Monaten und 2 Jahren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren; den Angeklagten ID wesen Bandendiebstahls in 6 Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten und den Angeklagten CE wegen Bandendiebstahls in 7 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerde:

Sämtliche Angeklagten machen geltend, daß sie von der Verurteilung wegen Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB überrascht worden seien. Weder in der Anklageschrift noch im Eröffnungsbeschluß sei ihnen Bandendiebstahl zur Last gelegt worden. Auch seien sie in der Hauptverhandlung auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht hingewiesen worden. Diese auf die Verletzung des 8 265 Abs. 1 und 2 StPo gestützte Rüge hat Erfolg.

1. Ausweislich des Anklagesatzes der mit Beschluß vom 15. März 1973 (Bd. IV S. 139 d.A.) unverändert zugelassenen Anklage vom 29. Januar 1973 (Bd. IVS. 91 fra. A.) ist den Angeklagten in den Fällen, die sie mit der Verfahrensbeschwerde angreifen, zur Last gelegt, bei wechselnder Tatbeteiligung jeweils gemeinschaftlich

handelnd "fremde bewegliche Sachen anderen in der Absicht wepgenommen zu haben, sich dieselben rechtswidrig zuzueignen bzw. dies versucht zu haben, wobei sie zur Ausführung der Tat in Gebäude, Geschäftsräume oder in einen anderen umschlossenen Raum eingebrochen oder eingestiegen sind, wobei sie Schußwaffen bei sich führten". Als verletzte Rechtsnormenwerden insoweit die $$ au2, 243 Ziff. 1, 244, 47, 74 StGB angeführt (vgl. Bd. IV S. 93, 115 d.A.). Demnach ist den Angeklagten zwar das Mitführen von Schußwaffen (8 244 Nr. 1 StGB) vorgeworfen worden, nicht aber, daß sie als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes gestohlen haben (° 244 Nr. 3 StGB). Insoweit fehlt es nämlich im Anklagesatz an jeder Beschreibung der hierfür maßgebenden gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, wie sie § 200 Abs. 1 StPO für die Anklageschrift verlangt.

Daran ändern auch die in der Anklageschrift bei der Wiedergabe des wesentlichen Ergehnisses der Ermittlungen (§ 200 Abs. 2 StPO) enthaltenen Ausführungen nichts, daß sich zunächst 2 Gruppen gebildet hätten, die sich später zusammengeschlossen und die, "als sich der Hauptkern der Bande herausgebildet hatte", sich hauptsächlich auf den Einbruch in Juweliergeschäfte spezialisiert hätten (vgl. Bd. IV S. 117 d.A.). Denn diese Ausführungen haben den Anklagesatz als solchen nicht ergänzt, zumal hier weder die objektiven noch subjektiven Merkmale des § 24h Abs. 1 Nr. 3 StGB (vgl. hierzu Dreher, 34. Auflage § 244 Anm. 4) beschrieben werden.

2. Da der Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) gegenüber dem angeklagten Diebstahl unter Mitführen einer Schußwaffe (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB) einen andersartigen Vorwurf enthält, der eine besondere Verteidigung

notwendig macht, hätte eine Verurteilung der Angeklarten wegen Bandendiebstahls somit des vorherigen Hinweises gemäß § 265 StPO bedurft. An einem solchen förmlichen Hinweis fehlt es hier aber. Daß er erteilt worden ist, kann nur durch das Protokoll über die Hauptverhandlung bewie-

sen werden. Denn als wesentliche Förmlichkeit im Sinne des

§ 274 StPO muß der Hinweis in der Sitzungsniederschrift festgehalten sein. Das Protokoll enthält Jedoch keinen entsprechenden Vermerk.

3. Die Verletzung des § 265 Abs. 1 und 2 StPO ist zwar kein unbedingter Revisionsgrund. Das Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß kann Jedoch nur ausnahmsweise verneint werden, wenn nämlich als sicher festgestellt werden kann, daß die Angeklagten und ihre Verteidiger auch bei einem entsprechenden Hinweis sich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können (BGHSt 2, 250 f), Diese Feststellung kann hier nicht getroffen werden, und zwar um so weniger, als auch im Urteil die Frage des Bandendiebstahls nur unzureichend erörtert worden ist, indem nur bezüglich der Angeklagten SCHE, un: CE (für den fortgesetzten Diebstahl in den Fällen 6 - 9) festgestellt wird, daß sie sich zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbunden hätten (UA 7), jedoch Ausführungen tatsächlicher Art zur Bandenbildung, insbesondere zum Beitritt der später hinzugekommenen Mittäter als neue Bandenmitglieder völlig fehlen (vgl. Dreher, 34, Aufl. § 244 Anm. 4).

Das Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit die Angeklagten wegen Bandendiebstahls verurteilt worden sind,

II, Sachbeschwerde

wegen Diebstahls in schweren Fällen (§ 242, 243 Nr. 1 StGB), letzterer auch wegen Nötigung (§ 240 StGB) verurteilt worden sind (Fälle 1 bis 5 und 34 der Urteilsgründe), keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen, Die Revisionen dieser Angeklagten Sind insoweit offensichtlich unbegründet, Jedoch hält eS der Senat im Hinblick darauf, daß der überwiegende Teil der gegen diese Angeklagten verhängten Finzelstrafen, und zwar die höchsten, von der wegen des Verfahrensfehlers notwendigen Aufhebung betroffen sind, für erforderlich, die gesamten Strafaussprijche aufzuheben,

Zu den aufgehobenen Verurteilungen (wegen Bandendiebstahls, zum Teil in Tateinheit mit Diebstahl unter

heitlich nit Bandendiebstahl (vgl. BGH bei Dallinger in MDR 1971, 363) zu verurteilen. Denn auch ein Luftgewehr ist eine Schußwaffe i,5, des § 244 Abs, 4 Nr. 1 StGB (vgl.

kommt es für die "atbestandsverwirklichung des 8 244 Abs. 1 Nr. 1 nicht an (BGH in MDR 1971, 674; Schönke/Schröder 16. Aufl, 8 244 Ran. 5).

Bezüglich des Angeklagten AB wird zu prüfen sein, ob für den Fall des Eintritts der Rechtskraft des Urteils des Schöffengerichts Essen vom 10. Juli 1972 - 58 Ms 24/72 - (UA 31) die Freiheitsstrafe von 6 Monaten in die neue Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen ist.

Meyer Börtzler Spiegel Salger Knoblich