BGH Urteil vom 29.08.1973 – 2 StR 250/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 250/73 . URTEIL 247

in der Strafsache

gegen

1. den Schlosser Horst Artur H ED aus Ze, geboren am. EEEEEEB 1947 in VeuiuEm,

2. den Polsterer und Tapezierer Werner FEB aus VE, dort geboren amD. EEE 1949,

wegen schweren Raubes u.a.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. August 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willns, Baumgarten, Dr. Meyer, Dr.Schauenburg

als beisitzende Richter,

Richterin am Landgericht @W in der Verhandlung, Bundesanwalt EEE bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 2h, Oktober 1972, soweit es die Angeklagten

HE und FEB betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten des Diebstahls (§ 242 StGB), ferner des Bandendiebstahls in acht Fällen (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 74 StGB) sowie des versuchten schweren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) schuldig sind,

2. im Ausspruch über die in den Fällen II B1, 2, 4bis 7, C, D1 und 3 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Rechts-

mittelkosten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Diebstahls in einem Fall, Diebstahls in acht schweren Fälen und versuchten Raubes zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt, dem Angeklagten Hg die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt, ferner die Tatwerkzeuge eingezogen.

Nach den Feststellungen der Strafkammer nahm der Angeklagte HB im Herbst 1971 den Mitangeklagten FEB in seinen Haushalt auf. An Geldmitteln standen ihnen lediglich der Lohn der Mitangeklagten Pe@iiiiB, die mit dem Angeklagten H@EB zusammenlebte, ferner dessen Ersparnisse und Krankengeld sowie ein von der Mitangeklagten Peiiiiiib aufgenommener Kredit zur Verfügung. Der Angeklagte Feiie besaß kaum Geld, da er keiner Arbeit nachging. Er konnte deshalb nur sehr wenig zum gemeinsamen Haushalt beisteuern.

Allmählich wurde das Geld knapp. Die beiden Angeklagten bemühten sich nunmehr intensiv um den Verkauf von 50 Autoradios und hierzu gehörenden Ersatzteilen, die sie im Januar 1971 gestohlen hatten (Fall II A 1 der Urteilsgründe). Da ihnen deren Absatz nur zum Teil gelang und der erzielte Erlös bald zur Neige ging, insbesondere der Angeklagte FB kaum noch Geld besaß, begingen sie in der Zeit von Ende August bis Mitte September 1971 fünf Automatendiebstähle (Fälle II B 1, 4 bis 7) und anschlie-Bend andere Straftaten, "wobei ihnen zunächst nur die Vorstellung gemeinsam war, in Zukunft ein paar Automa-

ten abzuhängen." Gegen Ende des Monats September kamen

sie auf den Gedanken, in Zukunft die Automaten nicht mehr wie bisher aus ihrer Verankerung zu reißen, mitzunehmen und sie an einem anderen Ort aufzubrechen, sondern sie

an ihrem ursprünglichen Platz aufzuschweißen. Aus diesem Grund brachen sie in der Nacht zum 24. September 1971

in einen Neubau ein und stahlen dort Teile einer Schweißanlage. In der folgenden Nacht holten sie gemäß ihrem bereits am Vortag gefaßten Entschluß aus einem unverschlossenen Raum dieses Gebäudes weitere Zubehörteile (Fall II C der Urteilsgründe). Anfang September 1971 schlug der Angeklagte FEB vor, in die Geschäftsräume einer Brauerei einzubrechen und dort aus einem Tresor Geld zu stehlen. Der Angeklagte H@B erklärte sich nach einigem Zögern damit einverstanden. Sie entdeckten den Geldschrank jedoch nicht und begnügten sich deshalb mit 100 Dosen Coca-Cola (Fall II B 2). Da ihnen die Automateneinbrüche zu wenig eingebracht hatten und ihre wirtschaftliche Lage immer kritischer wurde, entschlossen sie sich, eine Bank zu überfallen, sich vorher aber mit Waffen einzudecken. In der Nacht zum 1. Oktober 1971 zertrümmerten sie die Schaufen-

sterscheibe eines Waffengeschäfts und nahmen zwei Luftdruckpistolen aus der Auslage (Fall II D 1). Nach ihrem Plan sollte bei dem Überfall der einzige Angestellteder Zweigstelle einer Bezirkssparkasse morgens beim Aufschlie-. ßen der Eingangstüre abgefangen, mit einer ungeladenen Pistole in Schach gehalten und dann aus dem Tresor das vorhandene Geld herausgenommen werden. Am Morgen des

5. Oktober 1971 warteten sie hinter einem Mauervorsprung auf das Eintreffen des Sparkassenangestellten. Sie sahen ihn aus dem Auto steigen, blieben aber noch in ihrem Versteck, bis er nach ihrer Berechnung den Eingang erreicht hatte. Als sie dorthin eilten, kamen sie zu spät, da der Zeuge die Tür schon hinter sich zugeworfen hatte und die Angeklagten diese von außen ohne Schlüssel nicht Öffnen konnten. Der Angeklagte HE klopfte zwar an die Tür und rief laut: "Bitte, aufmachen!" Dieser Aufforderung kam der Zeuge jedoch nicht nach, weil er erkannt hatte, daß

es sich um einen Überfall handelte. Die Angeklagten flüchteten daraufhin. Für sie war erkennbar geworden, daß der Zeuge ihr Vorhaben durchschaut hatte und sie es infolgedessen nicht mehr durchführen konnten (Fall IIID 3).

Mit der von der Bundesanwaltschaft vertretenen Revision der Staatsanwaltschaft wird die Nichtanwendung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in den Fällen IIB1, 2, 4 bis 7, C und D 1 sowie des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB im Fall II D 3 der Urteilsgründe gerügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Strafkammer hat das Vorliegen dieser Straftatbestände mit der Begründung verneint, die Angeklagten

hätten sich nicht zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl "verbunden", insbesondere keine Bande mit dem Ziel der Begehung derartiger Taten gebildet. Der Grund für die Strafschärfung in den beiden genannten Vorschriften sei die erhöhte Gefahr für die Allgemeinheit, die von einer Gruppe von Tätern ausgehe, welche sich gegenseitig zur Begehung solcher Taten verpflichtet hätten und - auf dieser gegenseitigen Verpflichtung aufbauend - eine festgefügte Organisation bildeten. Hieran fehle es aber bei den beiden Angeklagten. Der Ausgangspunkt für ihr ständiges Zusammensein sei der im Januar 1971 verübte Diebstahl der Autoradios sowie das Bestreben gewesen, diese zu verwerten, Später habe sich dann zwar ihre "gemeinsame Vorstellung" darauf gerichtet, in Zukunft bei Geldmangel zur vorübergehenden Sanierung einige Automaten zu stehlen. In dieser "Vorstellung" könne aber nicht eine "gegenseitige Verpflichtung" gesehen werden. Ursächlich für das wiederholte Zusammenwirken der beiden Angeklagten bei den einzelnen, jeweils von akutem Geldmangel ausgelösten Taten sei der vom Angeklagten H@8 auf den mittellosen, von ihm abhängigen Angeklagten FM zumindest stillschweigend ausgeübte Druck gewesen.

Aus dieser Begründung ergibt sich, daß die Strafkammer die Begriffe Bande sowie Verbindung (zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl) verkannt hat. Beide Merkmale setzen weder eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte noch die Bildung einer "festgefügten Organisation" voraus. Vielmehr genügt, daß die betreffenden Personen übereingekommen sind, in Zukunft mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Taten auszuführen. Bereits die sich aus dieser allgemeinen Verbrechensabrede sowie aus dem späteren örtlichen und

zeitlichen Zusammenwirken Mehrerer ergebende Gefährlichkeit begründet die Strafschärfung (vgl. RGSt 66, 236,

242; BGHSt 8, 205, 209). Den Gesetzesmaterialien zum Ersten Strafrechtsreformgesetz (1. Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT Drucks. v/4094, Seite 36; Niederschriften dieses Ausschusses,

5. Wahlperiode, Seite 2474; StGBE 62 mit Begründung, BT Drucks. IV/650, Seite 407 und Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 6. Band,

Seite 18), durch das in den Tatbestand des Bandendiebstahls die Formulierung "als Mitglied einer Bande" eingefügt worden ist, läßt sich nicht entnehmen, daß durch diese Fassung bezüglich der Frage der gegenseitigen Verpflichtung sowie der Organisation eine von dem früheren Wortlaut abweichende Auslegung bezweckt wird. Entgegen

der Ansicht der Strafkammer ist ferner unbeachtlich, daß der "Ausgangspunkt" für das ständige Zusammensein der Angeklagten der vor ihrer Bandenabrede begangene Diebstahl gewesen war. Dadurch, daß der Zusammenschluß zunächst anderen Zwecken als der Ausführung von Diebstählen dient, wird die Anwendung der beiden Bandenstrafvorschriften nicht in Frage gestellt (BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Auch kommt es nicht darauf an, ob sich der Angeklagte FT dem Mitangeklagten H@P gegenüber wegen seiner besonders. schwierigen finanziellen Lage und einer dadurch etwa bedingten Abhängigkeit zum Mitmachen verpflichtet sah. Aus welchem Grund die Beteiligten ausdrücklich oder stillschweigend die Abrede getroffen haben, ist für die Erfüllung der beiden Tatbestände ohne Bedeutung. Der Annahme eines Bandendiebstahls oder Bandenraubs steht weiter nicht entgegen, daß sich die Angeklagten nur "bei Geldmangel zur vorübergehenden Sanierung" finanzielle Mittel auf straf-

bare Weise beschaffen wollten. Zwar folgt aus dem Erfordernis der Vereinbarung fortgesetzter Deliktsbegehung, daß die Beteiligten beabsichtigen müssen, die Verbindung zumindest für eine gewisse Dauer aufrecht zu erhalten. Das schließt aber nicht aus, daß sie die Ausführung der Einzeltaten von einer Bedingung - hier ihrem Geldmangel - abhängig machen. Auch wird die Anwendung der beiden Bandenstrafvorschriften durch die ursprüngliche Beschränkung der Tatobjekte auf Zigarettenautomaten ebenso wenig gehindert wie durch die spätere Änderung der Begehungsweise. Denn alle von ihnen im Anschluß an die getroffene Bandenabrede verübten Delikte sollten der Beschaffung von Mitteln für ihren Lebensunterhalt dienen.

In sonstiger Hinsicht bestehen ebenfalls keine Bedenken gegen das Vorliegen der Voraussetzungen der beiden Strafvorschriften in den erwähnten Fällen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, genügen zur Annahme einer "Bande" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB schon zwei Personen (BGHSt 23, 239). Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst den Schuldspruch geändert. Einer Zurückverweisung der Sache bedurfte es insoweit nicht, da den Angeklagten die bandenmäßige Begehung in diesen Fällen bereits in der Anklage vorgeworfen und auch im Eröffnungsbeschluß hiervon ausgegangen worden ist. Mit der Änderung des Schuldspruchs verlieren die für diese Taten verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe ihren Bestand. Über sie wird das Landgericht neu zu entscheiden haben. Dabei wird beim Angeklagten HE zu prüfen sein, ob und inwieweit das in den §§ 49, 60 Abs. 2, § 61 BZRG ausgesprochene

Far

Verwertungsverbot zu beachten ist. Ferner wird es einer neuen Entscheidung über die Anordnung der Maßregeln nach 88 42 m, 42 n StGB bedürfen,

Schumacher willms - Baumgarten

Meyer Schauenburg