BGH Urteil vom 11.07.1972 – 1 StR 207/72

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 207/72 URTEIL ANFTAG-

in der Strafsache

gegen

den Melker Josef ME », ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 9:3 ir vi,

wegen Betrugs u.a. |

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juli 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Dr. Woesner Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat gg»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter 0)

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 8. April 1971 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall fortgesetzt begangen, wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und wegen Beihilfe

zu fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtfreihsitsstrafe von drei Jahren und zu einer Gesamtgeldsirale von 700,-- DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Sie bleibt ohne Erfolg.

II. Die Strafverfolgung gegen den Beschwerdeführer unterliegt dem Auslieferungsrecht, da er nach Seiner Festnahme in Spanien in die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert worden ist. |

Es muß daher von Amts wegen geprüft werden, ob die Strafkammer bei ihrem Urteilsspruch die Schranken beachtet hat, die sich aus der von der spanischen Regierung erteilten Auslieferungsbewilligung ergeben (RGSt 70, 282; BGHSt 19, 448, 119; BGH NIW 1960, 2201 Nr. 17; 1965, 1672 Nr. 12).

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch insoweit nicht, auch nicht zu der Frage, ob die Verurteilung des Beschwerdeführers unter Wahrung des - eine allgemeine Regel des Völkerrechts bildenden (BGHSt 15, 125, 126; BGH Urteile vom 9. Februar 1971 - 1 StR 260/70 - und 9. November 197%

- 1 Str 509/71) - Grundsatzes der Spezialität erfolgt ist.

Der Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang lediglich der Schuldspruch in den Fällen Fo und ve.

1. Im Fall Fleck (II BA der Urteilsgründe) ist die Auslieferung auf der Grundlage des Haftbefehls des Amtsgerichts München vom 28. August 1968 (Bä III Bil. 372 d,.A.)

zur Strafverfolgung wegen Betruges bewilligt, der Angeklagte aber wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden.

Dem steht der Grundsatz der Spezialität nicht entgegen, denn er schließt es nicht aus, daß die Tat im Strafverfahren von dem Gericht der ersuchenden Regierung letztlich unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt wird als dies in dem Auslieferungsersuchen geschehen ist, sofern die Tat auch in ihrer neuen rechtlichen Beurteilung nach den Jeweils bestehenden Vereinbarungen auslieferungspflichtig ist (BGH,Urteill vom 25. März 1969 - 1 StR 626/68 - ; Mettgenberg/ Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl. § 6 Anm. 68

Ss. 528, 329; Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen II S 7 Vorbem.).

Nach Art. dem Deutschen R ist die Auslief Erpressung in d Handlungen von mit Strafe bedr

Nr. 17 des Auslieferungsvertrages zwischen ich und Spanien vom 2. Mai 1878 (RGBl. 5. 213) rung "wegen Unterschlagung, Untreue und n Fällen" zu bewilligen, "in welchen diese

er Gesetzgebung beider vertragenden Teile ht sind",

Das Spanische Strafgesetzbuch vom 23. Dezember 1944 kennt zwar keinen gesonderten Straftatbestand der Untreue, doch wird die dem Angeklagten im Fall FW zur Last gelegte Tat von Art. 529 Nr. 1 dieses Gesetzes erfaßt, der Betrug und ander Schwindeleien unter Strafe stellt.

2. Im Fall Wi (II B 4 der Urteilsgründe) ist die Auslieferung auf der Grundlage des bereits unter 1 erwähnten

Haftbefehis zur Strafverfolgung wegen Untrewe bewilligt, der Angeklagte aber wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt worden.

Hierzu ergeben die Akten: Der Haftbefehl geht lediglich davon aus, daß der Angeklagte einer Untreue zum Nachteil des Zeugen WgWiringeni verdächtig ist. Nach dem ihm zugrunde liegenden Sachverhalt standen der Beschuldigte und Auer seit Frühjahr 1966 mit dem Geschädigten Otto WWW aus KO ixrs. VER in Geschäftsverbindung. Sie sollten ihm größere Darlehen besorgen und hatten ihm auch bereits Kredite verschafft. Im September 1966 übernahmen sie von ihm die Verpflichtung, eine Eigentümergrundschuld im Nennbetrag von 30.000,-- DM für ihn zu verwerten und ihm den dafür erlangten Geldbetrag in Höhe von mindestens 15.000,-- DM auszuhändigen. Auer nahm am 30. September 1966 von der Zeugin Sieglinde WiBein Darlehen in Höhe von 15.000,-- DM auf, das am 15. Oktober 1966 in Höhe von 20.000,-- DM zurückbezahlt werden sollte. Den erlangten Betrag händigten AM und der Beschuldigte nicht an Wi aus, sondern verwendeten ihn für sich (Bd. III Bl. 374 d.A.).

Wenn die Strafkammer in diesem Fall den Angeklagten nicht nur der Untreue zum Nachteil der Eheleute Wi, sondern auch eines damit in Tateinheit stehenden Betruges. ‚gegenüber der Zeugin JB schuldig erachtet, dann handelt es sich auch insoweit lediglich um eine andere rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat, die im Auslieferungsrecht im prozeßrechtlichen Sinn des. § 264 StPO zu verstehen ist, nämlich als einheitlicher

‘

geschichtlicher Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht hat (BGHSt 22, 307, 308). Ein Gericht kann somit, ohne gegen den Grundsatz der Spezialität zu verstoßen, in seinem Urteil einen gegenüber dem Auslieferungshaftbefehl abweichenden Sachverhalt feststellen, sofern sich dieser im Rahmen des historischen Vorgangs hält (BGH NJW 1965, 1672 Nr. 12; BGH,Urteil vom 25. März 1969 - 1 StR 626/68 - ). Selbst die Feststellung eines wesentlich anderen Sachverhalts verletzt diesen Grundsatz nicht, wenn die Tat auch unter Zugrundelegung des neuen Sachverhalts nach dem Recht

des ersuchten Staates zur Auslieferung verpflichtet (RGSt 29, 63, 64; 65, 106, 112; BGHSt 22, 307, 309).

Die Strafkammer hat sich hier mit der Wertung des Falles Weg .1s auch eines tateinheitlich begangenen Betruges zum Nachteil der Zeugin I innerhalb des historischen. Vorganges gehalten, der der spanischen Regierung in dem Auslieferungsersuchen unterbreitet worden ist.

Nach Art. I Nr. 18 des deutsch-spanischen Auslieferungsvertrages bestent im iibrigen eine Auslieferungsverpflichtung bei Betrug "in denjenigen Fällen, in welchen derselbe nach der Gesetzgebung beider Teile als Verbrechen oder Vergehen strafbar ist". Das Verhalten des Angeklagten gegenüber der Zeugin MB ist nach Art. 529 Nr. 1 des Spanischen Strafgesetzbuches als Betrug zu beurteilen.

III. Die Verfahrensrügen gehen fehl.

1. Die Revision macht eine Verletzung des § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO geltend, weil der Antrag, den Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektor FW, wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zu Unrecht als unbegründet verworfen worden Sei.

Diese Rüge greift nicht durch.

a) Der Vorsitzende hat am 2. Verhandlungstag, dem 24. März 1971, gegenüber dem einen der beiden Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. St, die Äußerung getan: "Wenn es Ihnen hier nicht paßt, können Sie ja gehen".

Im Hinblick auf den Zusammenhang, in dem diese Äußerung gefallen ist, kann der Angeklagte allein aus ihr keinen Ablehnungsgrund herleiten.

Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist nach § 24 Abs. 2 StPO nur gerechtfertigt, wenn der Angeklagte auf Grund des ihm bekannten Sachverhalts auch bei verständiger Würdigung der Sache Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne. Ob diese Annahme berechtigt ist, muß von dem Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten aus beurteilt werden (BGHSt 21, 354, 341 mit weiteren Nachweisen).

. Hier hatte sich in der Hauptverhandlung folgende Situation ergeben: Als der Vorsitzende Zeugen vernahnm, haben beide Verteidiger zweimal durch eindeutige Handbewegungen ihr Mißfallen zum Ausdruck gebracht. Im Rahmen der Vernehmung

der Zeugin RWhat der Vorsitzende dann das Fragerecht zunächst dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und anschließend den Verteidigern erteilt. Als Rechtsanwalt Dr. St die Zeugin befragte, hat der Vorsitzende das Fragerecht wieder an sich gezogen, um zu Tinzelfragen eine Ergänzung und Vertiefung der Aussage zu erreichen. Hierzu bemerkte

Dr. StB deutlich hörbar zu seinem Mitverteidiger, daß

es so nicht gehe. Kurze Zeit später war diese Bemerkung Anlaß zu einer Diskussion zwischen dem Vorsitzenden und

Dr. St, in deren Verlauf die beanstandete Äußerung fiel, die auf Antrag des Verteidigers wörtlich in das Protokoll

. aufgenommen wurde.

Der Angeklagte, der die Entwicklung der Situation riterlebte, mußte vernünftigerweise erkennen, daß der Vorsitzende sich hier aus Verärgerung über die Kritik des Rechtsanwalts Dr. St ar seiner Verhandlungsführung als solcher zu einer Äußerung hat hinreißen lassen, die von keinem der Beteiligten als eine ernstgemeinte Aufforderung des Vorsitzenden an den Verteidiger, den Sitzungssaal zu verlassen, verstanden worden ist.

Schon aus diesem Grunde geht auch der Hinweis des Beschwerdeführers fehl, daß er, falls Rechtsanwalt Dr. Ste sich aus dem Sitzungssaal entfernt hätte, allein durch Rechtsanwalt Dr. ICE nicht mehr ausreichend vertreten gewesen wäre, da dieser vereinbarungsgemäß der Verhandlung nur als Beobachter beiwohnen sollte.

Aus der Gesamtsituation konnte der Angeklagte vernünftigerweise nur den Schluß ziehen, daß hier zwar

ein Streit zwischen dem Vorsitzenden und einem seiner Verteidiger über Fragen der Verhandlungsführung entstanden war, der ihn aber nicht ohne weiteres befürchten lassen konnte, daß der Vorsitzende nunmehr ihm gegenüber nicht mehr unbefangen sein würde. |

b) Der Vorsitzende soll am 1. Verhandlungstag, den 23. März 1971, gegenüber dem Angeklagten im Rahmen der Vernehmung zur Sache sinngemäß erklärt haben: |

"Ich frage Sie hier nur, weil ich gesetzlich dazu verpflichtet bin. Wenn es nach mir ginge, brauchte ich keine Fragen mehr zu stellen".

Soweit der Ablehnungsamtrag hierauf gestützt wird, ist er bereits unzulässig, da der Ablehnungsgrund entgegen § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO nicht unverzüglich geltend gemacht worden ist. Ä

Im Sinne dieser Vorschrift ist ein Ablehnungsamtrag nur dann rechtzeitig gestellt, wenn er ohne schuldhafte, d.h. eine nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung. angebracht wird (BGHSt 21, 334, 339; BGH VRS 34, 200; | BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70 - ). Das muß dann, wenn die Ablehnung - wie hier - erst in der Hauptverhandlung nach dem Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache erfolgt, gemäß § 26 Abs. 2 StPO glaubhaft gemacht werden. |

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Der Angeklapte hat weder dargetan noch ist ersichtlich, aus welchem Grund der Vorfall, der sich am 1. Verhandlungstag (23. März 1971) ereignete, nicht spätestens am nächsten (24. März 1971), sondern erst am übernächsten Verhandlungstag (25. März 1971) zum Gegenstand eines Ablehnungsamtrages gemacht worden ist. Das war jedenfalls nicht mehr unverzüglich.

c) Der Vorsitzende soll "des öfteren in lauten, unbeherrschtem Ton, der drohenden Charakter annimmt und Prozeßbeteiligte einzuschüchtern geeignet" sei, gesprochen haben.

Der Ablehnungsamtrag ist, soweit er hiermit begründet wird, schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Angeklagte nicht darlegt, wann und unter welchen Umständen der Vorsitzende im einzelnen einen solchen Ton ihm gegenüber angeschlagen hat, so daß jegliche Grundlage für die Beurteilung der Frage fehlt, ob der Angeklagte mit Recht die Unbefangenheit des Vorsitzenden bezweifeln konnte.

2. Die Revision rügt eine Verletzung des § 244 Abs. 2 und 3 sowie des § 338 Nr. 8 StPO, weil der Antrag, die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Finanzierungsund Immobiliengesellschaft AIG durch einen Wirtschaftssachverständigen untersuchen zu lassen, als Beweisermittlungsamtrag gewertet und daher als unzulässig abgelehnt worden ist.

Diese Rüge ist nicht begründet.

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Die Ablehnung des Antrages verstößt nicht gegen § 244 Abs. 3 StPO, denn es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer ihn mangels einer bestimmten Beweisbehauptung nicht als Beweis- , sondern als Beweisermittlungsamtrag angesehen hat.

Die Verteidigung ist daher durch die Ablehnung des Antrages auch nicht im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden.

Die Strafkammer ist auf Grund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, daß zur Tatzeit der Angeklagte und sein Geschäftspartner Auer vermögenslos waren und Schulden von mindestens 95.000,-- DM hatten (UA S. 23), Im Hinblick hierauf brauchte sich der Kammer die Einholung eines Gutachtens über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der AIG, -die allein von den beiden Genannten betrieben wurde, nicht aufzudrängen.

Ill. Die Sachbeschwerde erweist sich als unbegründet.

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Strafkammer hat insbesondere ohne Rechtsirrtum dargelegt, daß der Angeklagte in allen Fällen vorsätzlich und in den Betrugsfällen in Täuschungsabsicht gehandelt “ hat. Der zur Tatzeit 21 Jahre alte Angeklagte ist von Beruf Melker. Der Sachverständige bescheinigt ihm eine durchschnittliche bis gute Intelligenz und rasche Auffassungsgabe. Die Kammer, die sich dem angeschlossen hat,

ist auf’ Grund der Aussage des Zeugen ABB überzeugt gewesen, daß der Angeklagte in den einzelnen Fällen "verstanden hat, worum es gegangen ist und daß er sich bemüht hat, sich Kenntnisse auf dem Gebiet der Immobilien- und Finanzierungsgeschäfte anzueignen" (UA S. 21). Inwieweit die Kammer hierbei, wie der Beschwerdeführer vorträgt, "gegen allgemeine Brfahrungen" verstoßen haben soll (Rev.Begr. S. 13), ist nicht ersichtiich.

Auch die „Sstrafzumessungserwägungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Revision war somit als unbegründet zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Generalbundesanwalts. Pfeiffer | Loesdau | Mösl Woesner Strickert