BGH Urteil vom 16.03.1971 – 1 StR 653/70

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 653/70 URTEIL Ab]2-

in der Strafsache

gegen

den Melker Erwin P EEE, ohne festen Wohnsitz, geboren am ie 1956 in TEEN,

Kreis Te, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten schweren Raubes u.&.

I

di

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. März 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Dr. Woesner Bundesrichter Strickert

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. CU =.: GERD

als Verteidiger, Justizangestellter 8 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom

20. Juli 1970 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Lk

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes, begangen in Mateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Sachbeschädigung, zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Im übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, die sich gegen den verurteilenden meil der Entscheidung richtet, rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Beanstandung der Revision, die Strafkamnmer . habe zu Unrecht Ergebnisse der Wahlgegenüberstellung vom 25. Oktober 1969 verwertet, geht fehl. Der Beschwerdeführer meint, die Bayerische Landpolizei habe diese Maßnahme unsachgemäß durchgeführt. Sie habe den Angeklagten lediglich zusammen mit vier Polizeibeamten der Geschädigten vorgestellt. Die Beamten hätten einzelne Uniformstücke getragen. Zwei Auswahlpersonen seien der Zeugin sc bereits bekannt gewesen, denn sie hätten bei der Festnahme des Angeklagten mitgewirkt. Bei der zweiten Gegenüberstellung hätten die Beamten gegen den Angeklagten Zwang angewendet. Sie hätten ihm gegen seinen Willen seinen Mantel angezogen und ihn so der Zeugin vorgeführt.

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Das Verwertungsverbot des § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO bezieht sich auf Aussagen, die ein Strafverfolgungsorgan unter Anwendung der in § 136 a Abs. 1 und 2 StPO mißbilligten Methoden herbeigeführt hat. Die Strafkammer selbst hat keine Wahlgegenüberstellung vorgenommen. Sie hat lediglich in der Hauptverhandlung Zeugen auch über die im Ermittlungsverfahren veranstaltete Gegenüberstellung vernommen (Bl. 135, 143). Dabei könnte eine im Ermittlungsverfahren etwa angewendete unrechtmäßige Methode noch in den Zeugenaussagen fortwirken.

Der von der Revision dargelegte Sachverhalt läßt jedoch einen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften nicht erkennen. Unzulänglichkeiten einer Wahlgegenüberstellung sind grundsätzlich geeignet, die Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts zu beeinflussen, führen aber nicht ohne weiteres zum Ausschluß des Beweismittels. Der Tatrichter kann eine fehlerhaft vorgenommene Gegenüberstellung für wertlos halten, aber er ist dazu nicht gezwungen. Über Art und Durchführung der Maßnahme entscheidet die vernehmende Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen (RGSt 48, 201, 202 und 211; Eb. Schmidt, Lehrk. StPO II § 58 Anm. 5; Müller-Sax StPO 6. Aufl. § 58 Anm. 3).

Die Strafkammer verneint die Möglichkeit, daß die Gegenüberstellung an wesentlichen Mängeln litt, mit eingehender Begründung (UA S. 15, 16). Sie weist darauf hin, daß die als Auswahlpersonen vorgestellten Polizeibeamten in ihrer Kleidung einen zivilen Eindruck erweckten»

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Uniformhosen, die einige Beamte getragen hätten, seien durch einen Tisch und Schreibmaschinen verdeckt gewesen. zivile Oberbekleidung habe Uniformhemden unkenntlich gemacht, die einzelne Beamte getragen hätten. Ausschlaggebend für das Herausfinden des Angeklagten seien dessen Schuhe gewesen. Diese hatte die Zeugin gesehen, als sie nach dem Überfall am Boden lag. Daß die Geschädigte beim Betrachten der Schuhe auch die Hosen gesehen haben kann, ist nach lage der Dinge nicht ausgeschlossen. Dennoch hält die Strafkammer in freier richterlicher Beweiswürdigung das Erkennen der Schuhe für entscheidend. Rechtliche Einwände sind dagegen nicht zu erheben. Außerdem ist der Angeklagte durch die Aussagen

der Zeugen Dr und wei überführt.

Zur Anwendung von Zwang beim Anziehen des Mantels war die Polizeibehörde berechtigt. § 163 StPO verpflichtet die Polizei zu Maßnahmen des ersten Zugriffs. Zwangsmittel darf sie nach 8 136 a Abs. 1 Satz 2 StPO nur anwenden, soweit das Strafverfahrensrecht dies zuläßt. Die Zulässigkeit kann sich auch aus dem Sinn und Zweck einer Maßnahme ergeben. 8 58 Abs. 2 StPO ermächtigt den Richter, eine Gegenüberstellung des Beschuldigten mit Zeugen auch im Vorverfahren vorzunehmen, wenn es für das weitere Verfahren geboten erscheint. Bei Gefahr im Verzuge steht diese Befugnis der Ppolizeibehörde ZU, die im Rahmen des 8 152 GVG für die Staatsanwaltschaft +ätig wird.

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Polizeibeamten, die die Gegenüberstellung veranlaßten, waren Hilfsbeante der Staatsanwaltschaft (§ 1 V Nr. 2 der Bayerischen VO über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft vom 18. Oktober 1960 - GVBl 237; jetzt VO vom 23. Oktober 1969 - GVBl 349). Gefahr im Verzuge war gegeben, weil zu befürchten stand, daß die Sachaufklärung ohne die sofortige Gegenüberstellung Schaden nehmen werde. Sinn und Zweck der Maßnahme erforderten auch, daß der Angeklagte seinen Mantel trug, denn der Täter war nach der Darstellung der Geschädigten mit einem Mantel bekleidet.

Eine Rechtspflicht, aktiv an der Aufklärung mitzuwirken, besteht für den einer Straftat Beschuldigten nicht (BGHSt 1, 342). Die Tat ist ohne sein Zutun in verfahrensrechtlich zulässiger Weise aufzuklären. Durch den Zwang, das Anziehen des Mantels und die Gegenüberstellung zu dulden, muteten die Polizeibeamten dem Angeklagten jedoch lediglich die passive Teilnahme an einer gesetzlich vorgesehenen Ermittlungsmaßnahme zu.

2. Die weiteren verfahrensrechtlichen Ausführungen

der Revision stellen unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters dar.

II. Die Sachrüge

1. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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a) Der Angeklagte verwirklichte den Tatbestand der §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3, 223, 303, 43 StGB, indem er der Zeugin ScB auf einer öffentlichen Straße die Handtasche zu entreißen versuchte, sie dabei zu Boden stieß und hin und her schleuderte. Er verletzte sie und beschädigte ihre Kleidung.

b) Die Strafkammer verwertet zum Nachteil des Angeklagten, daß er im Ermittlungsverfahren eine Gegenüberstellung mit allen Mitteln zu verhindern versuchte und insbesondere seinen Mantel nicht anziehen wollte (UA S. 16). An dieser Schlußfolgerung ist sie rechtlich nicht gehindert. Sie legt ihr ersichtlich nicht eine Mitwirkungspflicht des Angeklagten zugrunde, sondern dessen Verpflichtung, eine gesetzlich vorgesehene Ermittlungsmaßnahme zu dulden. Aus der Weigerung des Angeklagten, sich einer zulässigen Aufklärungsmethode zu unterziehen, dürfen für ihn nachteilige Schlüsse jedenfalls dann gezogen werden, wenn er sich im übrigen zum Anklagevorwurf eingelassen und sich so selbst der freien Beweiswürdigung des Tatrichters unterstellt hat (BGHSt 20, 298). Das ist hier der Fall.

>. Auch die Strafzumessungserwägungen einschließlich der Ausführungen zur Anordnung der Maßregel begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, daß die Voraussetzungen der Verhängung der Sicherungsverwahrung gemäß Art. 93 des 1. StrRG nach bisherigem

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und nach neuem Recht erfüllt sein müssen. Die zur Aburteilung gestellte Tat ist vor dem 1. April 1970 begangen. Die Unterschiede in der Festlegung des Zeitpunkts für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Maßregel zwischen dem früheren (BGHSt 1, 66, 67) und dem jetzigen Rechtszustand sind berücksichtigt. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt.

Pfeiffer lIoesdau Mösl

Woesner Strickert