BGH Urteil vom 23.07.1970 – 4 StR 245/70

FR:

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 245/70 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den arbeitslosen Harald KÜEEE aus vi-: dort geboren am EB 1943,

wegen Diebstahls u.a.

fr

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ME bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EB

als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten KW cecen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 27. November 1969 wird verworfen. Jedoch wird der ihn betreffende Teil des ersten Satzes der Urteilsformel dahin geändert, daß er wegen Diebstahls, wegen versuchten Diebstahls, wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit nit Widerstand gegen die Staatsgewalt sowie wegen Betrugs in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Unterschlagung, zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird.

Der Angeklayte hat die Kosten des Rechtsmittels

zu trasen.

Von Rechts wegen

Das landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, wegen versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt und wegen Betrugs in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Unterschlagung, zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verfahrensrügen und die Sachrüge erhoben werden, kann keinen Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrügen

1. Unbegründet ist die Rüge, das Landgericht habe den Sachverständigen Dr. SEE, den es am zweiten Tag der Hauptverhandlung vernommen hat, nicht erst an diesem, sondern schon am ersten Tag zur Hauptverhandlung zuziehen müssen.

Grundsätzlich ist es Sache eines psychiatrischen Sachverständigen, der die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Angeklagten zu begutachten hat, in eigener Verantwortung darüber zu befinden, welche Unterlagen er für sein Gutachten benötigt. Es deutet nichts darauf hin, daß der Sachverständige es für nötig befunden habe, schon zu Beginn der Hauptverhandlung in ihr anwesend zu sein. Er hat schon vor der am 11. November 1969 begonnenen Hauptverhandlung den Angeklagten auf Veranlassung des Gerichts (Bd. II Bl. 436, 441, 443, 444 d.A.) untersucht und ein eingehendes schriftliches Gutachten vorgelegt (Bd. II Bl. 457 ff d.A.). Nach

dessen Inhalt hat er die aus den Akten und Beiakten ersichtliche Vorgeschichte berücksichtigt und den Angeklagten selbst ausführlich gehört (aa0 Bl. 463 ff). Zudem ist, wie sich aus der ohne Widerspruch des Angeklagten und des Verteidigers gebliebenen, in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft angeführten dienstlichen Äußerung des Landgerichtsrats Dr. TEE (eines der Beisitzer der .erkennenden Strafkammer, wohl des Berichterstattere) ergibt, am zweiten Tag der Hauptverhandlung "der Lebenslauf des Angeklagten .... ausführlich .... erst in Gegenwart des Sachverständigen unmittelbar vor der Gutachtenerstattung erörtert worden".

2. Die weitere Verfabrensrüge, der Zeuge 1 sei zu Unrecht wegen des Verdachts der Begünstigung unvereidigt geblieben, ist nicht in der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Form erhoben und daher unzulässig. Die Revision hat weder den Inhalt des Briefes vom 12. Juli 1968 mitgeteilt noch auch nur erwähnt, an wen dieser Brief gerichtet war. Das Revisionsgericht kann daber nicht prüfen, ob der Tatrichter den Begriff der Begünstigung verkannt oder offensichtlich zu Unrecht den Verdacht der Begünstigung bejaht hat.

II. Die Saobrüge

1. In den Betrugsfällen (II 1 bis 6 der Urteilsgründe) läßt das Urteil keinen zum Nachteil des Angeklagten ins Gewicht fallenden Rechtsfehler erkennen.

a) Die Revision versucht in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch ibre eigene zu ersetzen. Die Feststellungen des Landgerichts sind denkgesetzlich einwendfrei und verstoßen nicht gegen Erfahrungssätze.

Jt .

Im Fall 1 verkennt die Revision, daß es sich hier nicht darum gehandelt hat, einen dem Geschädigten der Person nach unbekannten Täter nur seinem Aussehen nach anhand von Lichtbildern zu identifizieren. Der Gastwirtin Ri war der Angeklagte auf Grund seiner Besuche in der Gastwirtschaft bekannt, sie wußte nur seinen Namen und seine Anschrift nicht mit Sicherheit; andere Gäste hatten ihr aber gesagt, daß es sich "um einen Ki oder KU" handele. Als sie dies der Polizei mitgeteilt batte, "erkannte sie dann auf einem Lichtbild den Angeklagten als den Gast, der sie geschädigt hatte, wieder" (UA S. 5). Sie hat auch in der Hauptverhandlung ausgesagt, (Bd. III Bl. 554 d.A.), daß sie Herrn KM aus ihrer Gastwirtschaft kenne.

Im übrigen sind die Schlußfolgerungen, die das Landgericht in den Betrugsfällen aus den gegebenen Beweisanzeichen gezogen hat, entgegen dem Vorbringen der Revision alle denkgesetzlich möglich.

b) In allen Betrugsfällen hat sich das Landgericht einwandfrei davon überzeugt, daß der Angeklagte, obwohl er jeweils von Anfang an zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig - oder beides zugleich - war, die Gastwirte über seine Zahlungsfähigkeit oder (und) seine Zahlungswilligkeit täuschte und sie dadurch dazu veranlaßte, ihm Speisen und Getränke oder Unterkunft zu gewähren. Ohne Rechtsirrtum hat hiernach das Landgericht den Angeklagten jeweils des vollendeten Betruges schuldig befunden.

c) Rechtsirrig ist auf Grund der bisherigen Feststellungen nur, daß das Landgericht im Falle 4 auch die Verpfändung des Mantels als Betrugshandlung gewertet hat. Als es ans Zahlen ging und der Angeklagte den Mantel dem Wirt zum Pfand anbot,

batte er bereits die Zeche gemacht. Es ist nicht ersichtlich, daß der Wirt, hätte er nicht den Mantel als Pfand angenommen, anderweitig Befriedigung bätte finden können. Daß der Wirt

durch die Entgegennahme des Pfandes davon abgehalten worden ist, mit Hilfe der Polizei Feststellungen (über die Person des Angeklagten) zu treffen, kann nicht ohne weiteres mit einer Verschlechterung seiner Vermögenslage gleichgesetzt werden.

Es gefährdet den Bestand des Urteils nicht, daß das Landgericht nicht unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres fortgesetzten Betrug (UA S. 11, 24) annehmen durfte. In der Urteilsformel ist der Angeklagte auch im Falle 4 ebenso wie in den übrigen Betrugsfällen -— rechtlich einwandfrei —- nur schlechthin des Betruges schuldig gesprochen worden. Auch auf das Strafmaß hat sich die Annahme des fortgesetzten Betruges offensichtlich nicht ausgewirkt. Für den Fall 4 hat das Landgericht, obwohl der Angeklagte hier auchb - ohne Rechtsirrtum zu seinem Nachteil - zusätzlich der versuchten Unterschlagung für schuldig befunden worden ist, die Strafe in derselben Höhe festgesetzt wie in den der Begehungsweise und dem angerichteten Schaden nach nicht schwerer wiegenden Fällen 2, 5 und 6 und nur unwesentlich böher als in den Fällen 1 und 3.

Für den Fall 6 beruft sich die Revision auf (angebliche) Tatsachen, die im Urteil nicht erwähnt sind und zum Teil zu ihm in Widerspruch stehen. Das ist im Revisionsverfahren sachlichrechtlich nicht zulässig.

2. Im Falle II 8 (gefährliche Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt) hat das Landgericht berücksichtigt, daß das Blut des Angeklagten zur Tatzeit einen Alkoholgehalt von 2,42 %o aufwies. Es hat auch

das Verhalten des Angeklagten bei und unmittelbar vor der Tatausführung denkgesetzlich einwandfrei gewürdigt. Es tritt kein Rechtsfehbler darin zu Tage, daß das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen die Schuldfäbigkeit des Angeklagten nicht für völlig ausgeschlossen (§ 51 Abs. 1 StGB), sondern nur für erheblich vermindert (§ 51 Abs. 2 StGB) erachtet hat.

Aus der Neufassung des § 113 StGB (Art. I Nr. 3 des 3. StrRG vom 20. Mai 1970 - BGBl I 505 -) ergibt sich in der Schuldfrage keine für den Angeklagten günstigere Beurteilung als nach der bisherigen Fassung der Vorschrift.

3. Gegen den Schuldspruch in den beiden Diebstahlsfällen (II 12 und 13) bringt die Revision im einzelnen nichts vor. Rechtliche Bedenken bestehen insoweit nach der zur Zeit der Urteilsfindung gegebenen Rechtslage auch sonst nicht.

Durch das am 1. April 1970 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts ist jedoch der § 243 StGB geändert worden, was vom Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO berücksichtigt werden muß. Die Handlungsweise des Angeklagten erfüllt aber den Tatbestand des versuchten (Fall 12) und vollendeten (Fall 13) Diebstahls auch unter den im § 243 Nr. 1 StGB n.F. bezeichneten Umständen. § 243 StGB n.F. stellt jedoch nicht mehr wie § 243 StGB a.F. - im Gegensatz zu § 244 StGB n.F. - besondere Tatbestände des "schweren" Diebstahls auf, sondern er spricht sich nur darüber aus, wann regelmäßig ein "schwerer Fall" des Diebstahls (§ 242 StGB) angenommen werden soll. Die Annahme eines schweren Falles betrifft allein die Strafzumessung. Da die Annahme eines schweren Falles einer Straftat im Urteilsspruch nicht

besonders gekennzeichnet zu werden braucht, berichtigt der Senat insoweit die Urteilsformel.

4. Auch im Strafausspruch hält das angefochtene Urteil der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Hinsichtlich der beiden Diebstahlstaten spricht nichts dagegen, sondern alles (Art der Tatausführung; Vorleben, Persönlichkeit und Beweggründe des Angeklagten) dafür, die in § 243 StGB n.F. in der Regel vorgesehenen schweren Fälle des Diebstabls anzunehmen. Für diese schweren Fälle drobt der § 243 StGB n.F. keine geringere Strafe an als es im Falle mildernder Umstände, die das Landgericht dem Angeklagten zugute gehalten hat, der § 243 Abs. 2 StGB a.F. getan hatte.

b) Für den Widerstand gegen die Staatsgewalt ist in § 11 StGB n.F. (von besonders schweren Fällen abgesehen) Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe angedroht, während die Strafdrohung nach § 113 StGB a.F. auf Freiheitsstrafe von 14 Tagen bis zu zwei Jahren oder im Falle mildernder Umstände auf Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe gelautet hatte. Da der Angeklagte in Tateinheit mit dem Widerstand auch der gefährlichen Körperverletzung für schuldig befunden worden ist und das Landgericht auf sechs Monate Gefängnis erkannt hat, was über das nach altem Recht zulässige Mindestmaß der Freiheitsstrafe erbeblich hinausgeht, ist es ausgeschlossen, daß das Landgericht bei Anwendung der Neufassung des § 113 StGB eine geringere Strafe ausgesprochen haben würde.

c) Die Einzelstrafen für die Betrugsfälle sind mit zweimal je sechs Wochen Gefängnis und viermal je zwei Monaten

Gefängnis maßvoll und nach dem zur Zeit der Urteilsfindung geltenden Recht obne Rechtsirrtum festgesetzt. Nach § 14 StGB n.F. darf allerdings eine Freibeitsstrafe unter sechs Monaten - für jede einzelne Straftat - nur verhängt werden,

wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freibeitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen.

Die erste dieser Voraussetzungen - Unerläßlichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter - liegt bier eindeutig vor. Mehrere Geldstrafen und Freibeitsstrafen wegen der früher begangenen Taten sind ohne Wirkung auf den Angeklagten geblieben. In den Fällen 8, 12 und 13 sind nunmehr Freiheitsstrafen verhängt worden, welchen der § 14 StGB n.F. nicht entgegenstebt und die allein schon zu einer längeren Gesamtfreiheitsstrafe führen müßten. Neben einer solchen Freiheitsstrafe könnten Geldstrafen für die Betrugstaten auf den Angeklagten nicht einwirken.

d) Auch die Festsetzung der Gesamtstrafe, mit der Einzelstrafen in einer Gesamtdauer von rund 353 Monaten auf die Dauer von zwei Jahren zurückgeführt werden, kann rechtlich nicht mißbilligt werden.

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Die Berichtigung, daß an Stelle einer Gesamtgefängnis-

strafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von gleicher Dauer tritt, ist gemäß Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG geboten.

Sanders Börtzler Mayr

Spiegel Hürxthal