BGH Beschluss vom 03.07.1970 – 2 StR 69/70

0428 085 u BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 69/70 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. den Vertreter Heinz-Josef WB zus KH sep. geboren anB. EEE 1943 in zep-s:@B.

2. den Dreher Guy PT EEE „aus KB, Zeboren am m. WED 1946 ir ED -

3. den Laborinstallateur Jürgen-Eduaerd D EEE zus

Ne, geboren an GW. EEE 1940 in ze,

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

I.

Il.

Auf die Revision des Angeklagten WW wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 19. März 1969, soweit es ihn betrifft, im

Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten PB wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft,

1. dahin ergänzt, daß der Angeklagte vom Vorwurf des Diebstahls im Fall 21 der Anklage freigesprochen wird,

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Soweitder Angeklagte freigesprochen ist, werden die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die sonstigen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

98)

Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Auf die Revision des Angeklagten DEEP vwira das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, dahin ergänzt, daß der Angeklagte vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Fall 22 der Anklage freigesprochen wird, Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten.

Ferner werden im Schuldspruch die Worte "Verbrechen nach den §§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 47, 73 StGB" gestrichen.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Jedoch ist der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen, soweit über sie vorstehend nicht anders entschieden ist, dem Angeklagten zur Last.

IV. Die Mitangeklagten Hip, wi, Ya, Fi una FERER sind statt zu Gefängnis zu

Freiheitsstrafe verurteilt.

I. Revision des Angeklagten WE.

Das Landgericht hat diesen Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls "unter Einbeziehung der durch Beschluß der 1. großen Strafkamner

des Landgerichts Koblenz vom 30. Dezember 1968

- 12 KLs 6/67 (163/67 (1) ) - verhängten Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr ... zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren" verurteilt.

Die hiergegen vom Angeklagten eingelegte, auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision richtet sich nach der wirksam erfolgten Beschränkung nur gegen den Strafausspruch.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Der Ausspruch über die Gesamtstrafenbildung ist aufzuheben. Mit der verhängten Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis hat das Landgericht die ihm durch § 79 StGB aF (dem seit dem Inkrafttreten des 1. StrRG der § 76 StGB nF entspricht) gesetzte Schranke überschritten. Wie vom Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 15, 164 ff in Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgesprochen worden ist, darf die nach dieser Vorschrift zu bildende Gesamtstrafe die Summe der früher erkannten Gesamtstrafe und der in dem angefochtenen Urteil verhängten Einzelstrafe nicht übersteigen. Sonst hätte der Angeklagte in den betreffenden Fällen bei Nichtanwendung des § 79 StGB aF weniger zu verbüßen als bei dessen Anwendung. Das würde aber dem Grundgedanken dieser - zu seinen Gunsten geschaffenen - Vorschrift widersprechen. Unter Zugrundelegung jener Grundsätze hätte der Angeklagte, da die Gesamtstrafe der einbezogenen Einzelstrafen ein Jahr und die nunmehr zusätzlich verhängte Einzelstrafe zehn Monate beträgt, im Höchstfall zu einer neuen Gesamtstrafe von einen Jahr und zehn Monaten verurteilt werden dürfen. Die

Sache muß deshalb zur neuen Gesamtstrafenbildung zurückverwiesen werden. Vom Landgericht wird zu berücksichtigen sein, daß nicht die Gesamtstrafe (als solche) aus dem Beschluß des Landgerichts in Koblenz vom 30. Dezenber 1968 - 12 KLs 6/67 (163/67 (1) ) - einzubeziehen ist. Vielmehr muß nach deren Auflösung die neue Gesamtstrafe aus den jener Gesamtstrafe zugrunde liegenden Einzelstrafen und der im vorliegenden Verfahren festgesetzten Einzelstrafe gebildet werden. Nur dann ist

es auch zutreffend, im Urteil den Wegfall der Gesamtstrafe aus dem anderen Verfahren zum Ausdruck zu bringen.

Die weitergehende Revision ist offensichtlich unbegründet. Jedoch muß die im vorliegenden Verfahren verhängte Einzelstrafe dahin umgestellt werden, daß der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt ist.

II. Revision des Angeklagten PB.

Dieser Angeklagte ist wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Die Vollstreckung dieser Strafe hat die Strafkammer zur Bewährung ausgesetzt.

Das auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel greift teilweise durch.

Soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, ist es offensichtlich unbegründet. Die Urteilsformel muß jedoch gemäß § 354 Abs. 1 StPO dahin ergänzt werden,

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daß der Angeklagte vom Vorwurf des Diebstahls im Falle 21 der Anklage freigesprochen wird. Durch die Anklageschrift und den ihm entsprechenden Eröffnungsbeschluß waren dem Angeklagten drei selbständige Automatendiebstähle (Fälle 18, 19 und 21) zur Last gelegt worden. Das Landgericht hat ihn jedoch nur bezüglich der Fälle 18 und 19 für überführt angesehen. Es hätte ihn deshalb im Fall 21 freisprechen müssen. Dem steht nicht entgegen, daß es hinsichtlich der beiden anderen Fälle eine fortgesetzte Handlung angenommen hat (vgl. LM Nr. 7 zu § 260 StPO). Das Unterlassen des Freispruchs stellt eine Verletzung des sachlichen Rechts

dar.

Der Strafausspruch ist aufzuheben. Nach dem Inkrafttreten des 1. Strafrechtsreformgesetzes kann auf eine kurze Freiheitsstrafe nur noch unter besonderen Voraussetzungen (vgl. § 14 Abs. 1 StGB nF) erkannt werden. Es 1äßt sich nicht ausschließen, daß die Strafkammer auf Grund der neuen Rechtslage statt einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verhängt hätte.

III. Revision des Angeklagten Di.

Gegen diesen Angeklagten hat die Strafkammer wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls auf eine Gefängnisstrafe von acht Monaten erkannt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von einem Jahr bestimmt.

Seine Revision, mit der er Verletzung des förmlichen und sachlichen Rechts rügt, ist im wesentlichen

unbegründet.

Die Verfahrensbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Ob in der Anordnung des Sichentfernens des Mitangeklagten Wirtgen während der Vernehmung des Beschwerdeführers zu Fall 26 der Anklageschrift angesichts der für diese Maßnahme gegebenen Begründung ein Verfahrensverstoß zu sehen ist, bedarf nicht der Entscheidung. Denn der Beschwerdeführer, der selbst während dieses Verhandlungsabschnitts anwesend war, kann sich auf einen solchen Verfahrensfehler nicht berufen, da er ihn nicht betrifft (vgl. RGSt 62, 260 £).

Auch die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat, von einer Ausnahme abgesehen, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Urteilsformel bedarf indes der Ergänzung, daß der Angeklagte vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Fall 22 der Anklageschrift freizusprechen ist. Das Landgericht hat zwar für erwiesen erachtet, daß vom Angeklagten der Motor aus dem in diesem Fall gestohlenen Pkw mit dem Motor seines eigenen Kraftfahrzeugs ausgetauscht worden ist, hat aber nicht zum Ausdruck gebracht, wie es diesen Sachverhalt, in dem die Anklage eine Urkundenfälschung sieht, rechtlich würdigt. Insbesondere ist von ihr über ihn nicht in der Urteilsformel entschieden worden. Nach dem festgestellten Sachverhalt scheidet eine Urkundenfälschung aus. Denn durch den Austausch des Motors verliert ein Kraftfahrzeug nicht seine Identität (vgl. BGHSt 16, 94, 98 f). Da somit in diesen Fall ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freispruch zu erkennen ist, hat das Revisionsgericht gemäß § 354 Abs. 1 StPO diese Entscheidung selbst getroffen. " |

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Die sonstigen Änderungen sind durch das 1. Straf-

rechtsreforngesetz bedingt.

Iy. Die Umstellung der gegen die Mitangeklagten

Hug, iD, “GEB, TI und FEB verhängten

Gefängnisstrafen auf Freiheitsstrafen beruht auf Art. 95

Abs. 3 Satz 3 des 1. StrRG.

Baldus Kirchhof Henning

Müller Meyer