BGH Urteil vom 21.10.1969 – 1 StR 328/69

na BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 328/69 URTEIL 21 jo

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Helmut S dd zuletzt ohne festen Wohnsitz, geboren am iD 1959 in SB,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

- Sachbezeichnung: ip «.:. -

wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der sitzung vom 21. Oktober 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner,

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer

Bundesrichter zipfel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Se wirä das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28. Novem-

ber 1968 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit es ihn betrifft,

b) soweit der Mitangeklagte FB vegen gemeinschaftlichen schweren Raubs verurteilt worden ist und im Gesamtstrafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

AA

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte am 2. Juli 1968, zusammen mit seinem Tatgenossen Fe (der keine Revision eingelegt hat), aus dem Gefängnis entlassen worden. Am späten Abend desselben Tages entdeckten sie an einem Bierstand des SCEEEB Hauptpahnhofs den Studenten Eckhard St der schon stark angetrunken war. Sie veranlaßten St, mit ihnen (und dem wegen Hehlerei mitverurteilten MW) in einen anderen Ausschank zu gehen und ihnen dort Bier zu spenden. Als diese Gaststätte schloß, kamen zumindest Si und > überein, den nunmehr schwer betrunkenen und kaum mehr gehfähigen StB an eine einsame Stelle zu verbringen und ihm dort sein Geld abzunehmen. Se» und Fe nahmen darauf Stil in die Mitte und führten ihn zu den öffentlichen Anlagen in der Nähe des Bahnhofs, wobei sie das Opfer streckenweise mit sich ziehen und auf dem Boden entlang schleifen mußten. Sie setzten dann den Betrunkenen auf einen Gartenstuhl. Um St zu Boden und damit in eine Lage zu bringen, in der leichter an sein Geld heranzukommen war, kippte SED (nit EB Billisung) den Stuhl nach hinten, sodas SCHE u Boden fiel. Nun stürzte sich San

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auf ihn und wälzte sich mit ihm herum. Dabei gelang es ihm, St die Brieftasche aus der Jackentasche zu ziehen. St beuerkte infolge seiner starken Trunkenheit hiervon nichts. GE zab die Brieftasche an Fe weiter. Einer von ihnen entnahm der Brieftasche die darin befindlichen Geldscheine. Die beiden ließen das Opfer, das inzwischen eingeschlafen war, liegen und vertranken anschließend ganz oder teilweise das entwendete Geld (nachdem I ] zuvor aus der Beute 5 DM erhalten hatte).

II. Die Strafkammer ist zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen, daß seine Zurechnungsfähigkeit bei Begehung der Tat wegen Alkoholgenusses erheblich vermindert war (S. 19, 21 UA). Die Revision meint, es habe bei ihm ein Vollrausch (Volltrunkenheit; § 330 a StGB) vorgelegen. Sie rügt in dieser Hinsicht einmal die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Der Tatrichter hätte aufklären müssen, was SG zur fraglichen Zeit gegessen und wie lange er vor seiner am Tattag erfolgten Entlassung aus der Strafanstalt keinen Alkohol mehr zu sich genommen habe. Die Aufklärungsrüge ist nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig, da sie die Beweismittel nicht angibt, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen (BGHSt 2, 168).

In sachlich-rechtlicher Beziehung greift die Rüge in dieser Hinsicht ebenfalls nicht durch, Der Tatrichter

hat nicht übersehen, daß der Angeklagte SEE vereits mehrfach unter Alkoholeinfluß Straftaten begangen hatte oder wegen vorsätzlichen bzw. fahrlässigen Sichberauschens

verurteilt worden und daß er gerade aus der Strafhaft entlassen war (S. 7 - 10, 21 UA). Die Strafkammer hat zur Frage der Einwirkung des Alkoholgenusses einen Sachverständigen gehört. Sie kam zu der sicheren Überzeugung, daß der Blutalkoholgehalt des Beschwerdeführers zur Tatzeit höchstens etwa 2 %o betrug. Das Landgericht hielt es nach Sachlage

in Übereinstimmung mit dem Gutachter für ausgeschlossen,

daß SD zurechnungsunfänig war (S. 17 - 19 UA). Was

die Revision hiergegen vorbringt, geht offensichtlich

fehl.

III. Jedoch ist die Verurteilung wegen (schweren) Raubs aus einem anderen Grund nicht einwandfrei, wenn auch die Revision in dieser Hinsicht keine besonderen Angriffe erhebt:

Zwar ist die - sich aus dem Urteilszusammenhang ergebende - Auffassung des Tatrichters unbedenklich, daß der Überfallene trotz seines Zustandes noch Gewahrsam an seinen Sachen besaß (BGHSt 4, 210, 211, mit weiteren Nachweisen; BGHSt 20, 32, 33).

Es ergeben sich indes Bedenken gegen die rechtliche Würdigung des Tatrichters, daß hier eine Wegnahme mit Gewalt i.S. des § 249 (§ 250 Abs. 1 Nr. 3) StGB stattgefunden hat. Das Landgericht hat eine tatbestandsmäßige Gewaltanwendung einmal darin gesehen, daß Sp una

FED den schwer betrunkenen Studenten Stiip : eneinsam an den Tatort schleppten, in der Absicht, ihm dort sein

Geld wegzunehmen (S. 19 unten UA).

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Der Tatrichter beruft sich hierzu auf die Entscheidung des 4. Strafsenats BGHSt 4, 210 - 212. Deren Leitsatz lautet allerdings dahin: "Die Gewaltanwendung ‚als Mittel der Wegnahme kann darin bestehen, daß ein Bewußtloser zwecks Ausplünderung an einen dafür geeigneten Ort verbracht wird". Dieser Leitsatz ist jedoch nicht maßgebend. Entscheidend sind allein die Gründe. Nach diesen war der dortige Sachverhalt wesentlich anders als vorliegend. In jenem Fall hatten die Täter dem Opfer schon beim Wegtragen einen Schlag versetzt und dann den Überfallenen an dem schließlichen Verbringungsort (einer finsteren und einsamen Stelle) schwer mißhandelt. Die Täter hatten sich die schweren Mißhandlungen als Mittel zur Sachwegnahme gedacht (BGHSt 4, 211). Es kam dabei den Angeklagten ersichtlich vor allem darauf an, eine Störung durch Dritte zu verhindern und etwaige Hilferufe des Opfers von vornherein aussichtslos zu machen. Es wurde also von dem Überfallenen ein Widerstand erwartet, der unmöglich gemacht werden sollte (BGHSt 4, 212). An der Feststellung einer solchen, für die Annahme von Gewalt i.S. des § 249 StGB begriffswesentlichen Vorstellung des Angeklagten (und seines Tatgenossen Feide) fehlt es jedoch bisher.

Dies gilt auch für das Umstoßen des Gartenstuhls (S. 9120 UA). Dies geschah, wie das Urteil (S. 12 UA) sagt, "um St zu Boden una damit in eine /wohl räumliche/ Lage zu bringen, in der leichter an sein Geld heranzukommen war" (vgl. auch BGH Urteil v. 2. Juni 1959, 5 StR 208/59 in einem ähnlichen Fall). Auch hierzu ist nicht festgestellt, daß dieses Zufallbringen des Opfers

geschah, um einen von diesem erwarteten Widerstand zu brechen oder von vornherein unmöglich zu machen.

Das Hinstürzen und :*’Herumwälzen (S. 13 UA) hat das Landgericht offenbar selbst nicht auch als Gewaltanwendung i.S. des § 249 StGB angesehen.

Hinzu kommt, dag nach dem ursprünglichen Plan der beiden Täter die Wegnahme durch sogenanntes "Ziehen", d.h. heimliches Herausnehmen der Brieftasche geschehen sollte (S. 12 oben; auch $. 13 UA). Schließlich hat der Tatrichter selbst ausgesprochen, daß der Unrechtsgehalt der Tat "bei natürlicher Betrachtungsweise mehr dem eines Diebstahls" entspreche (S. 21 UA). Es ist auch nicht unbeachtlich, daß der Gesetzgeber durch den § 243 Nr. 6 StGB i.d.Fassg. des 1. StrRG (BGBl I, 645, 655 Nr. 66 und S. 1484; mit Wirkung vom 1. April 1970, Art. 105 Nr. 2) für das Besteblen eines Hilfiosen“ einen besonderen Tatbestand des schweren Diebstahls geschaffen hat (vgl. allerdings § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 StGB bisheriger Fassung /später §§ 1, 2 in d.Fassg. des 2. StrRG). Jedenfalls steht die Unanwendbarkeit dieser neuen Bestimmung (§ 243 Nr. 6 StGB) bezüglich der Bewertung als Diebstahl in einem schweren Fall einer Auslegung zu Gunsten der Täter nicht entgegen, also dahin, daß kein (schwerer) Raub, sondern einfacher Diebstahl gegeben

sein könnte,

Nach alledem muß das Urteil aufgehoben werden, soweit es den Beschwerdeführer betrifft. Gemäß § 357 StPO ist ferner die Aufhebung der Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Raubs und des Gesamtstrafausspruchs bei Hans FD geboten. Dessen weitere Verurteilung wegen

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Hausfriedensbruchs und die dafür bemessene Einzelstrafe (S. 22 UA) bleibt jedoch von der Aufhebung unberührt.

Dem wegen Hehlerei mitverurteilten Karl-Heinz MOD dagegen kommt der § 357 StPO nach Sachlage nicht zugute.

Die Entscheidung entspricht im wesentlichen dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Hübner Seibert Fikart Pfeiffer Zipfel