BGH Urteil vom 09.08.1968 – 4 StR 149/68

2130 043 GERICHTSHOF

a un

IM NAMEN DES VOLKES

mn mn Ir ma man mu rn au Ser mann un

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Theodoros N Ep z.: CE:

schoren am EB 3:3 in EB /Criecheniand, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags.

m u "un

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9, August 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Faller Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt (ee

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellt: HE

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Bielefeld vom 26. Oktober 1967 wird verworfen. Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem

27. Oktober 1967, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

u mu en name mins Dmar Dina eng pn gan men mn mm

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts:

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

1. Die Rüge, anstatt des Hilfsgeschworenen He hätte der Hilfsgeschworene FEW in der Hauptverhandlung mitwirken müssen, ist unbegründet. Die Zuziehung des Hellweg entsprach den §§ 49, 84 GVG.

Von den für die 3. Schwurgerichtsperiode berufenen Hauptgeschworenen hatten Anneliese TB, Albert KEEB und Hans-Joachim FO vor Beginn der Sitzungsperiode dem Landgericht ihre Verhinderung für jeweils mehrere Sitzungstage angezeigt. Für sie mußten dic an der dritten bis fünften Stelle der Hilfsgeschworenenliste stehenden

Josef DW, Friedrich EEE und Günter HE einve-

rufen werden. Sie mußten in der Reihenfolge, in der sie in der Liste aufeinander folgten - also Den. "EEEEED. Me] - an die Stelle der verhinderten Hauptgeschworenen treten, Dabei war für die Reihenfolge, in der an die Stelle eines verhinderten Hauptgeschworenen der an nächstbereiter Stelle der Liste stehende Hilfsgeschworene zu berufen war, die Reihenfolge des Eingangs der - vom Vorsitzenden des Schwurgerichts anerkannten - Verhinderungserklärungen maßgebend (BGH 2 StR 52/57 vom 18. September 1957; 2 StR 7/59 vom 24. Juni 1959, mitgeteilt auch bei Herlan in GA 1959, 336, 338).

Anneliese TEE Hatte inre Verhinderung dem Landgericht schon am 12. Oktober 1967 angezeigt. An ihrer

Stelle wurde demgemäß der Hilfsgeschworene DW verufen.

Sodenn ging beim Landgericht die Verhinderungserklärung des Albert Kg - zwar nicht für die Sitzungstage vom 24. bis 26. Oktober, an denen die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten stattfand, aber für andere Sitzungstage der 3. Schwurgerichtsperiode - am 13. Oktober 1967 ein. Für ihn wurde demgemäß der an vierter Stelle der Hilfsgeschworenenliste stehende Friedrich TEE zu den Sitzungstagen, an denen KB verhindert war, einberufen, Die Verhinderungserklärung des Hans-Joachim Fig für alle Sitzungstage vom 24. Oktober bis 21. November wurde dem Landgericht am 16. Oktober 1967 mitgeteilt. An nächstbereiter Stelle der Hilfsgeschworenenliste stand nunmehr Günter HB: Seine Einberufung und seine Mitwirkung in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten sinä daher nicht zu beanstanden.

[9]

2. Keinen Erfolg kann auch die Rüge haben, daß das Schwurgericht den als Sachverständigen vernommenen Dr. Fischbach zu seiner Bekundung, der Angeklagte habe bei sciner Vorführung im Krankenhaus zur Blutentnahne einen stark schwankenden Gang nur vorgetäuscht, nicht als Zeugen gchört hat. Zwar handelt es sich bei dieser Bekundung nicht um die Mitteilung einer Tatsache, die der Sachverständige nur auf Grund seiner Sachkunde erkennen konnte; das Schwurgericht hätte daher die Bekundung des Dr. Fischbach nur verwerten dürfen, nachdem es ihn als Zeugen vernommen hatte (BGHSt 13, 250; 18, 107). Es hat aber diese Bekundung des Dr. Fischbach, die es zwar in den Urteilsgründen erwähnt hat (UA S. 8), bei seiner Beweiswürdigung und der Feststellung des Sachverhalts gar nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt. Dice Feststellung (UA S. 13), der Angeklagte habe "starke Trunkenheit durch einen schwankenden Gang simuliert und die Menge des genossenen Alkohols offensichtlich übertrieben", gründet sich auf die

Zeugenaussagen der Polizeibeamten DEE uns Hoi ;

das Schwurgericht hat im Urteil ausdrücklich betont

(UA S. 11), daß dic Feststellungen zu dem "Verhalten des Angeklagten nach der Tat" auf den Aussagen dieser beiden Polizeibeamten (und nicht auch auf denen des Dr, Fischbach) beruhen.

3, Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, daß das Schwurgericht die Zeugin Fe nicht als Verlobtc des Angeklagten erachtet und ihr demgemäß kein Aussageverweigerungsrecht zugebilligt hat. Der für ein Verlöbnis (§ 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO) unerläßliche ernstliche, auf Eheschließung gerichtete Verlöbnisvertrag kann nicht vorlicegen, wenn dio Eheabrede gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstößt (RGSt 38, 242, 243; 61, 270; BGHSt 3, 215). Ob ein solcher Verstoß gegen das Gesetz oder mindestens die guten Sitten ausnahmslos dann anzunehmen ist, wenn ciner der "Verlobten" noch verheiratet ist (so die Rechtsprechung des Reichsgerichts: RGSt 24, 155, 157; 55;

215), braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls kann sich ein Ehegatte nicht wirksam mit einer dritten Person verloben, solange die Ehescheidung überhaupt noch nicht betricben wird und Aussicht auf Erfolg bietet (Löwe/Rosenberg 21. Aufl. Anm. 2 a; Eb. Schmidt Rz. 12; Schwarz/Kleinknecht 27. Aufl. Anm. 6 - je zu § 52 StPO -); aus welchen Gründen die Einleitung des Ehescheidungsverfahrens unterblieben ist, ist ohne Bedeutung.

er Dr

1. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags kann nicht aus Rechtsgründen mißbilligt werden.

a) Die Revision richtet sich insoweit mit Einzelausführungen nur dagegen, daß das Schwurgericht den bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten bejaht hat.

Zwar ist es richtig, daß derjenige, der eine Handlung vornimmt, die, wie er erkannt hat, einen bestimmten schädlichen Erfolg (hier den Tod cines anderen) herbeifiihren kann, nicht schon deshalb den bedingten Vorsatz in Bezug auf den Eintritt dieses Erfolgs hat, weil ihm der Eintritt des Erfolgs gleichgültig ist, wenn er also den Eintritt des schädlichen Erfolgs nur "in Kauf nimmt" (BGH bei Dallinger in MDR 1952, 16). Der Täter, der etwa auf einer belebten Straße mit ciner Schußwaffe blindlings schießt und dem an sich die Vernichtung eines Menschenlebens gleichgültig ist, kann gleichwohl bei der Abgabe des Schusscs hoffen und darauf vertrauen, daß er niemand treffen werdc;er.handelt dann bewußt fahrlässig, Auf der anderen Seite kann der Täter mit dem Eintritt eines bestimmten schädlichen Erfolgs sogar einverstanden sein, der ihm an sich unerwünscht ist, den er lieber vermicden hätte (BGHSt 7, 365; NIW 1963, 2236, insoweit in BGHSt 19, 101 nicht abgedruckt). Entscheidend ist, ob der Täter bei seiner willentlich vorgenommenen Handlung den Eintritt des schädlichen Erfolgs billigt, ob er es also bewußt hinnimmt, daß gerade diese Handlung den von ihm als möglich und nicht ganz fernliegend erachteten schädlichen Erfolg herbeiführen kann (BGH NJW 1968, 660).

Ob die Redewendung des Tatrichters, dem Täter sei bei seiner Tathandlung der Eintritt des schädlichen Erfolgs gleichgültig gewesen, in dem einen oder dem anderen Sinn zu verstehen ist, kann nicht losgelöst von dem im übrigen festgestellten Sachverhalt entschieden werden. In der vorliegenden Sache ergeben die Urteilsfeststellungen

eindeutig, daß das Schwurgericht den - mindestens bedingten - Tötungsvorsatz des Angeklagten rechtlich einwandfrei bejaht hat. Der Angeklagte hatte sein Hesser, ein "Stilett mit zehn Zentimeter langer Klinge" (UA S. 5} in der Hand. Er hat diese gefährliche Waffe dem von ihm angcgriffenen TB vwissentlich und willentlich mit Wucht derart mitten in den Leib gestoßen, daß die Klinge zwischen zwei Rippen hindurch bis zum Heft eindrang :\UA S.6, Wenn er diese, für ihn erkennbar äußerst gefährliche Verletzung scines Opfers willentlich vornahm und es ihm dabci gleichgültig war, ob sein Opfer überlebte (UA S. 14), so hat er nicht darauf vertraut, daß der Tod nicht eintreten werde. Er hat also bei seiner Tathandlung den von ihm als möglich und nicht fernliegend erachteten Tod sei-

en en nt m

b) Auch im übrigen bestchen gegen den Schuldspruch keine rechtlichen Bedenken. insbesondere halten die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht den Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB; des Angeklagten verneint hat, der rechtlichen Nachprüfung stand.

2. Gegen die Strafzumessung ist entgegen der Meinung der Revision cbenfalls rechtlich nichts einzuwenden. Das Schwurgericht hat ausdrücklich berücksichtigt, daß die Te nur zum Versuch gediehen und daß dem Angeklagten die Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit gemäß § 51 Abs. 2 StGB zugute zu halten ist. Daß es aus diesen Gründen nicht die dem § 212 StGB zu entnchmende Zuchthausstrafe nach Versuchsgrundsätzen ermäßigt, sondern unter Zubilligung mildernder Umstände in Anwendung des milderen Strafrahmens des § 213 StGB eine Gefängnisstrafe verhängt hat, ist rechtlich einwandfrei und beschwert zudem den Angcklagten nicht (BGHSt 21, 57). Die zur Begründung der

mildernden Umstände verwendeten Gesichtspunkte brauchte das Schwurgericht nicht innerhalb des Strafrahmens dss

§ 213 StGB nochmals zu berücksichtigen. Es hat in nicht zu beanstandender Weise nach seinem tatrichterlichen Ermessen die für angemessen erachtete Gefängnisstrafe fest-

gesetzt.

Rotberg Bundesrichter Dr. Faller Börtzler ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschrei-

ben. Rotberg

Maysr Spiegel

os