BGH Urteil vom 28.11.1967 – 1 StR 497/67

En 2.2049 061 BUNDESGERICHTSHOF

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in der Strafsache

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den Angestellten Ingo Gunther aus I

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wegen Untreue.

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der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. November 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner | als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter,

Bundesanvalt Dr. WW in aer Verhandlung, Staatsanwalt 8 >ei der Verkündung . als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizengestellter we

| als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Ueteil des Lanägerichts Traunstein vom 13. Juli 1967 wird verworfen. |

£r hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Zr Von Rechts wegen

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Die 1. Strafkammer des Landgerichts Traunstein hatte gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten und zu Geldstraien verurteilt. Durch Beschluß vom 2. Mai 1967 hat der Sonat dieses Urteil in einen Untreuefall aufgehoben und die Sache insoweit sowie zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe an cine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

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in übrigen aber die Revision als offensichtlich unbegründet verworfen. Nunmehr hat die 2. Strafkammner des Landgerichts das Verfahren hinsichtlich des noch anhängigen Binzelfalles nach § 154 StPO eingestellt und aus den rechtskräftigen drei Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe von einem Jahr fünf Monaten zwei Wochen Gefängnis gebildet. Mit sciner neuerlichen Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des fürmlichen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. . .

Der Beschwerdeführer macht den unbedingten Revisionsgrund des § 3338 Nr. 3 StPO geltend, indem er vorbringt, daß an dem Urteil zwei Richter mitgewirkt hätten, die er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe; das Ab- u lehnungsgesuch sei zu Unrecht verworfen worden. Seine Ab-Lchnung hat der Angeklagte darauf gestützt, daß die beiden Richter bereits bei dem Erlaß des ersten Urteils mitgewirkt hatten. Das Landgericht, das die Ablehnung für unbegründet erklärt hat, ist der Meinung, daß die Mitwirkung der boiden Richter in der ersten Hauptverhandlung die Besorgnis der Beiangenheit nicht rechtfertige. zn

Die Strafkamner befindet sich. hierbei im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der insbesondere in BGHSt 21, 142 ausgesprochen hat, daß die Mitwirkung bei der früheren Entscheidung für sich allein die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen könne. Der Senat sieht auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keinen hinreichenden Grund, von dieser Entscheidung abzugehen. Die Ansicht des Beschwerdeführers, daß mit dieser Rechtsprechung

gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) verstoßen werde, ver-

mag der Senat nicht zu teilen. Eine willkürliche ungleiche Behandlung liegt nicht vor. Der Gesetzgeber hat, wie auch Dahs in seinem von der Revision angeführten Aufsatz in NV 1966, 1691 darlegt, mit der Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO — ohne entsprechende Änderung des § 23 StPO - bewußt

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in Kauf genommen, daß bei Zurückverweisung der Sache

an. ein anderes Gericht oder an eine andere Strafkemner

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verteilung an der neven Entscheidung ein Richter mitwirken könne, der schon an der ersten Entscheidung beteil1i1gt war. Dieser Umstand kann auch dadurch eintreten,

daß cin früher beteiligter Richter aus irgenäwelchen sachlichen Gründen nach der Geschäftsverteilung als Vertreter an der neuen Entscheidung mitzuwirken hat. Dio Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO, die sich durchaus nicht stets günstig für den Angeklagten auszuwirken braucht (vgl. die der Entscheiäung BVerfGE 11, 336 zugrundelie- u. genden Fälle), hat nur dic Ermessensbefugnis des Revisionsgerichts, die Sache an eine andere Kammer oder ein anderes Gericht zurückzuverweisen, in eine Pflicht umgewandelt. Auch gegenüber der Neufassung behält die bisherige ständige Rechtsprechung ihre Bedeutung, wonach allein aus der _ Mitwirkung eines Richters an einer vom Revisionsgericht . auigcehobenen Entscheidung kein Ablehnungsgrund hergeleitet un werden kann. | .

Anücre Ablehnungsgründe sind nicht geltenä gemacht und aus dem Revisionsvorbringen auch sonst nicht ersicht- a lich. Tas Landgericht hatte nur noch über die Bildung einer neuen Gesamtstrafe aus drei rechtskräftig ausgesprochenen Binzelsträfen zu befinden. Insofern kann darauf hingewieson _ werden, daß bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe durch Beschluß {§ 460 StPO) stets das erstinstanzliche Gericht oder eines der Gerichte entscheidet, welche die Einzelstrafen ausgesprochen haben {§ 462 StPO). Daß hier aus der früheren Mitwirkung eines Richters beim Ausspruch einer Binzelstrafe kein Ablehnungsgrund hergeleitet verden kann, liegt auf der Hand. |

Das Ablehnungsgesuch ist nicht schon deshalb "zu Unrecht verworien" worden, weil, wie die Revision geltend | macht, an der Entscheidung über das Gesuch ein Richter mit. gevirkt hat, der nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zur Mitwirkung berufen war. Denn für den Revisionsgrund des 2 338 Nr. 3 StPO Kommt e}=' allein darauf an, ob das Ableh-

| Dice Rüge, das Landgericht habe seine untarungepflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO), ist schon deshalb unzulässig, wcil die Beveismittel. nicht angeführt werden, die das Landgericht noch hätte benutzen sollen (§ 244 Abs. 2 ‚Satz 2 StPO, BGHSt 2, 168). . u.

Die nicht näher ausgeführte Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. =

Dic Revision ist hiernach zu verwerfen.

Hübner Seibertt 0. Fischer Loesdau nn “ Piksrt