BGH Urteil vom 05.07.1967 – 2 StR 61/67

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

ee URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Julius To zus FOOD. zcboren an ED 1910 in CD 1. tauen,

2. den Kaufmann Alfred Ss EB aus TOD , zeboren an EEE 1915 in SW Hessen,

wegen fortgesetzten Betruges.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juli 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt (ED :.: EEE

als Verteidiger des Angeklagten SE

Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten SW wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 28. Juni 1965 mit den Feststellungen aufge-: hoben, soweit es ihn betrifft.

In diesem Umfangewird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagen Ti wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat die Angeklagten Tu und SC vesen fortgesetzten Betruges zu Gefängnisstrafen von je zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihnen auf die Dauer von drei Jahren untersagt, Waren durch Vertreter veräußern zu lassen. Die Revision des Angeklagten SW nat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, die Revision des Angeklagten

TEE ist unvegründet.

I. Die Revision des Angeklagten Tu

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1. Die Rüge, die Hauptverhandlung hätte sich damit befassen müssen, daß dem Trw-Verlag umfangreicher Adressenschreibbedarf vorgelegen habe, ist unzulässig. Sie gibt nicht, wie es nach § 344 Abs. 2 StPO erforderlich ist, die Tatsachen an, die den Mangel enthalten sollen. Es ist nicht ersichtlich, was nach Ansicht des Beschwerdeführers die Strafikammer im einzelnen hätte tun sollen. Soweit etwa fehlende Aufklärung gerügt werden sollte, fehlt es an der Angabe der Beweismittel, die der Strafkammer dafür zur Verfügung gestanden hätten. Der allgemeine Hinweis auf einen Schriftsatz des Verteidi- „gers des Mitangeklagten WW reicht dafür nicht aus. Im übrigen hat die Strafkammer festgestellt, daß bei Beginn der Verkaufsaktion der Beschwerdeführer keine Adressenaufträge gehabt und erst einige Zeit später mit der GW Versicherung einen kleinen Adressenauftrag abgeschlossen hat und daß im Oktober ein Auftrag der Firma HE erteilt worden ist,der dann nicht ausgeführt wurde (UA Bl. 7, 69). Laut Sitzungsniederschrift ist dies auch in der Hauptverhandlung eingehend erörtert worden (vgl. Vernehmungen der Beschwerdeführer vom 10.5.1965 Bd. 15

Bl. 4 R, 5, 7 R und Aussagen der Zeugen Mi» Bd. 15 Bl. 35 R ff und zu Bd. 15 Bl. 39).

2. Die Ausführungen der Revision zur Sachbeschwerde gehen zum Teil von Tatsachen aus, die nicht festgestellt worden sind und vom Revisionsgericht nicht beachtet werden können, oder richten sich sogar gegen die Urteilsfeststellungen. Diese sind nicht, wie die Revision meint, widersinnig.

Die Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges. Denn danach haben die Kunden die Schreibmaschinen nur bestellt, weil sie vorher über die Möglichkeit, sie beliebig oft für Heimarbeit zu verwenden und daraus einen guten Verdienst zu erzielen, getäuscht worden sind. Daß die Besteller durch das bindende Kaufangebot hinsichtlich der im Ergebnis für sie - wenigstens damals - nicht verwendbaren Schreibmaschine geschädigt wurden, ist rechtlich einwandfrei dargelegt. Sie verpflichteten sich, obwohl sie aus wirtschaftlichen Gründen zusätzlichen Verdienst erreichen wollten, den Kaufpreis zu bezahlen und wurden dadurch noch mehr belastet, ohne daß sie die dafür abzunehmende Schreibmaschine zu der damaligen Zeit verwenden konnten. Darin liegt ein Schaden im Sinne des § 265 StGB {vgl. RGSt 76, 49; BGHSt 3, 99, 102). Die Absicht, der Firma Kef> und Kr einen rechtswidrigen Vermögensvorteil .zu verschaffen, ist richtig dargelegt. Auch gegen

den Strafausspruch bestehen keine” Bedenken. Nach alledem war die Revision des Angeklagten Tui zu verwerfen.

II. Die Revision des_Angeklagten Se Zutreffend macht der Beschwerdeführer den Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend. Die Haupt-

verhandlung erstreckte sich über 20 Verhandlungstage. Bei den ersten sieben Sitzungstagen, nämlich

am 3.5.5 10554 11504 13050, 175.5, 18.5. und 20.5.1965 war der Angeklagte anwesend. Am 20.5.1965 erschien er nach einer Verhandlungspause jedoch

nicht wieder in der Hauptverhandlung. Es wurde lediglich festgestellt, daß keine Entschuldigung vorlag, und in seiner Abwesenheit weiter verhandelt. Auch

am 24.5., 25.5.5, 31.5.5, 1.6.5, 3.6., 10.6., 14.6, 15.6., und 22.6.1965 wurde verhandelt, obwohl der Angeklagte nicht erschienen war. Dagegen war er am 8.6.1965 und wiederum am 21.6., 24.6. und 28.6.1965 anwesend. Soweit aus den Akten ersichtlich ist, wurden keine Nachforschungen angestellt, weshalb der Angeklagte der Hauptverhandlung ferngeblieben war, obwohl er d&m.. Staatsanwalt gegenüber nach dessen dienstlicher Äußerung erklärt hatte, er sei nicht verhandlungsfähig. Im Urteil ist nur dargelegt, die Strafkammer habe die Hauptverhandlung durchführen können, auch soweit der Beschwerdeführer zeitweilig ohne Entschuldigung ausgeblieben sei /§ 231 Abs. 2 StPO). Der Verteidiger sei ständig anwesend und die Anwesenheit des Angeklagten sei nicht erforderlich gewesen, da die vernommenen Geschädigten mit den Hauptangeklagten

(den Beschwerdeführern) niemals verhandelt hätten

(UA Bl. 65, 66).

Dieses Verfahren widerspricht. dem Gesetz. Der Angeklagte muß grundsätzlich in der Hauptverhandlung anwesend sein und selbst zur Aufklärung des Sachverhalts mitwirken, insbesondere muß ihm Gelegenheit gegeben werden, Fragen und Anträge zu stellen /§ 230 Abs. 1 StPO). Deshalb darf gegen einen ausgebliebenen Angeklagten nur ausnahmsweise verhandelt werden. Das hätte hier nach der Vorschrift des § 231 Abs. 2 StPO

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geschehen können. Danach darf eine unterbrochene Hauptverhandlung unter bestimmten Voraussetzungen in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn der Angeklagte bei Fortsetzung der Verhandlung ausbleibt. Dieses Verfahren ist aber nur zulässig, wenn der Angeklagte eigenmächtig der Hauptverhandlung fernbleibt, nicht aber, wenn er am Erscheinen durch Umstände verhindert ist, die von seinem Willen unabhängig sind (BGHSt 3, 187, 190; 10, 304, 305; 16, 178, 180; 19, 144, 147; BGH Urteile vom 23.4.1953

- 5 StR 687/52-und vom 20.6.1958 - 5 StR 196/58). Ohne den Nachweis desseigenmächtigen Fernbleibens muß davon ausgegangen werden, daß der Tatrichter nicht nach ‘8 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten verhandeln durfte {BGHSt 10, 305; 16, 180).

Der Beschwerdeführer macht nun geltend, daß er krank und bettlägerig und daher verhandlungsunfähig gewesen sei. Zum Beweis dafür hat er ein Attest des ihn behandelnden Arztes Dr. Besserer vom 2. Juni 1965 vorgelegt {Bd. 17 Bl. 132 d.A.). Dieses lautet: "Herr Alfred Symm. T@, caBstr: @&, vefinäet sich wegen einer ernsten Lebererkrankung in ärztlicher Be-! handlung und ist ab sofort für die Dauer von zunächst 4 Wochen arbeitsunfähig und bettlägerig". Legt man dieses Attest zugrunde, dann sind die Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO für eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten nicht gegeben. Allerdings ist der Angeklagte, obwohl er vom 2.6.1965 ab 4 Wochen bettlägerig sein sollte, bereits am 8.6. und auch am 21s, 24. und 28.6.1965 in der Hauptverhandlung erschienen. Deshalb kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß das Attest in vollem Unfange richtig ist. Aus ihm geht jedoch hervor, daß der Angeklagte ein Leber-

leiden hat. Dies wird auch durch weitere Tatsachen bestätigt. So hat der Sachverständige Prof.Dr.Gerchow am 18.4.1966 in einem anderen Verfahren gegen den Angeklagten erklärt, der Angeklagte habe eine Leberzirrhose und sei in erheblichem Umfange süchtig.

Er nehme laufend Pervitin und Optalidon und sehr wahrscheinlich auch Acedicon ein. In diesem Zustand hat der Sachverständige ihn für nicht verhandlungsfähig angesehen (Bd. 12 Bl. 2505 d:A. 2 KMs 12/65). Ferner hat der praktische Arzt Dr. Pitroch bei seiner Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter am 12.6.1963 {Bl. 1931 d.A. 2 KMs 12/65) ausgesagt,

daß er den Angeklagten seit 1950 und auch später wiederholt wegen einer Leberentzündung zum Teil verbunden mit hochgradiger Ascitis und ’Herzinsuffizienz sowie wegen vegetativer Übersrregbarksit: benan.. delt habe. Auch der Sachverständige Oberarzt

Dr. Degkwitz hat in seinem Gutachten vom 30.12.1962 (Bl. 1792 ff d.A. 2 KMs 12/65 Staatsanwaltschaft Frankfurt/Main) bestätigt, daß der Angeklagte an einer behandlungsbedürftigen Leberzirrhose litt.

Von Mitte 1966 bis Februar 1967 hat der Angeklagte sich einer Entziehungskur in einer Anstalt unter2ogen.Nach alledem ist davon auszugehen, daß der Angeklagte zur Zeit der Hauptverhandlung an einer leberzirrhose litt, aber auch schon längere Zeit Rauschgifte im Übermaß zu sich nahn. Dieser überwiegende Genuß von Rauschgiftenist möglicherweise auf das Leberleiden zurückzuführen. Im Hinblick darauf, daß

die Strafkammer in dieser Hinsicht nichts ermittelt hat und seitdem zwei Jahre verstrichen sind, hält der Senat es für ausgeschlossen, daß jetzt noch festgestellt werden kann, daß der Angeklagte mit seinem labilen Gesundheitszustand damals immer verhandlungsfähig war oder er eine Verhandlungsunfähigkeit schuld-

haft herbeigeführt hatte, daß er also eigenmächtig an allen 10 Verhandlungstagen, an denen er nicht erschienen war, der Hauptverhandlung ferngeblieben ist. Einer solchen Feststellung stehen schon die Erklärung des Beschwerdeführers über seine Verhandlungsunfähigkeit gegenüber dem Staatsanwalt und das Attest des Arztes Dr. Besserer entgegen.

Die Ansicht der Strafkanmer, die Anwesenheit des Angeklagten sei nicht erforderlich gewesen, da die vernommenen Geschädigten mit dem Beschwerdeführer niemals verhandelt hätten, ist irrig. Denn an allen diesen Tagen wurde auch gegen den Angeklagten verhandelt. Ihm wird zur Last gelegt, den Betrug u.a. dadurch begangen zu haben, daß die Vertreter, sei es als seine Mittäter oder sei es als Werkzeuge, die Kunden täuschten, sie dadurch zur Bestellung der Schreibmaschine veranlaßten und schädigten. Der Beschwerdeführer mußte daher Gelegenheit haben, bei den Vernehmungen anwesend zu sein, Fragen an die Zeugen zu stellen und sonstige ihm zur Aufklärung erfor=- derlich erscheinende Prozeßhandlungen vorzunehmen. Ohne jede Bedeutung dafür ist, ob er selbst oder nur seine Vertreter mit den Kunden verhandelt haben. Da demnach der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vorliegt, mußte der Revision stattgegeben

werden, ohne daß auf die anderen Revisionsrügen eingegangen zu werden braucht.

Baldus Kirchhof Henning Müller Baumgarten