BGH Urteil vom 21.06.1967 – 4 StR 185/67

BUNDESGERICHTSHOF 2 7 067

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 185/67 URTEIL

in der Strafsache

gegen

m °

wegen Diebstahls.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 1967, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Mai Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ED :.: GEEEEEED

als Verteidiger des Angeklagten NEED »

Rechtsanwalt Dr. =: EEE

als Verteidiger des Angeklagten RP: Justizangestellter9 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster/W. vom 30. September 1966 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Den Angeklagten Tip: TED una REED vira

die Untersuchungshaft seit dem 1. Oktober 1966, soweit sie drei Monate übersteigt, auf ihre Strafen angerechnet.

Von Rechts wegen

- 3.

Das Landgericht hat die Angeklagten, teilweise unter Freisprechung von weiteren Beschuldigungen, folgendermaßen verurteilt:

Ne vegsen schweren Diebstahls im Rückfall und versuchten schweren Diebstahls im Rückfall - je in einem Falle - zur Gesamtstrafe von 2 Jahren Gefängnis;

FB vegen schweren Diebstahls in '/ Fällen, versuchten schweren Diebstahls in 4 Fällen und einfachen Dicbstahls in 2 Fällen zur Gesamtstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten Gefängnis;

RD vegen schweren Diebstahls im Rückfall in 6 Fällen, versuchten schweren Dicbstahls im Rückfall in 3 Füllen und einfachen Diebstahls im Rückfall in 3 Fällen zur Gesamtstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten Gefängnis;

Ne wegen schweren Diebstähls in 2 Fällen und versuchten schweren Diebstahls in 3 Fällen zur Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis.

Den Angeklagten Nm. Te und RE nat das

Landgericht die Untersuchungshaft auf ihre Strafen angerechnet. Dem Angeklagten a ] hat es die Fahrerlaubnis unter Festsetzung einer Sperrfrist von 4 Jahren entzogen.

Das Urteil wird von allen Angeklagten mit der Revinrion angegriffen. Keines der Rechtsmittel kann auch nur zu cinem Teilerfolg führen.

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A) Die Revision des_Angeklagten N»

NEED ist nur in den Fällen B XIIL/XIV und B XVII verurteilt worden. Nur in diesem Umfang verlangt und ermöglicht seine Revision die Überprüfung des angefochtenen Urteils.

l. Die_Verfahrensrügen

1. Die Rüge, in der Hauptverhandiung seien vom Vorsitzenden der Strafkammer nicht rechiskräftige Strafurteile verlesen worden, scheitert an den gegenteiligen Feststellungen der insoweit gemäß § 274 StPO allein maßgebenden Sitzungsniederschrift. Das Urteil, mit dem die Strafkammer in anderer Sache den Angeklagten am 19. September 1966 wegen -Rückfalldiebstahls verurteilt hatte, durfte verlesen werden, weil sein Schuldspruch rechtskräftig geworden war; im übrigen hat das Landgericht in dem jetzt angefochtenen Urteil ausdrücklich bemerkt (UA S. 26), daß es die Verurteilung vom 19. Septenber 1966 nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet hat.

2. Auch die Rüge, der Vorsitzende habe dem Angeklagten von vornherein das Wort mit dem Bemerken verboten, er solle sich an seinen Anwalt wenden, ist durch die verbindlichen Feststellungen der Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO, widerlegt. Danach ist der Angeklagte zur Sache vernommen worden; nach der Vernehmung eines jeden Zeugen sowie nach der Verlesung eines jeden Schriftstücks ist er befragt worden, ob er etwas zu erklären häbe; das letzte Wort ist ihm erteilt worden. Auch im angefochtenen Urteil ist festgehalten (UA S. 17), daß sich.die Angeklagten zu den gegen sie erhobenen Beschuldigungen haben äus-- sern können und daß ihre Einlassungen berücksichtigt worden sind.

II. Die Sachrüge

Die in den Fällen B XIII/XIV sowie B XVII getroffenen Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen vollendeten schweren Diebstahls und versuchten schweren Dicebstahls.

Die Rückfallvoraussetzungen sind rechtlich einwandfrei festgestellt.

Auch gegen die Strafzumessungserwägungen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Nicht zu beanstanden ist insbesondere, daß das Landgericht den Angeklagten im Falle B XVvIl für strafrechtlich voll verantwortlich erachtet hat. Nach den Feststellungen (UA S. 16/17! haben Neugebauer und seine beiden Mittäter, bevor sie nachts gegen 1 Uhr zum Tatort gingen und dort mit der Tatausführung begannen, im Laufe des Abends so reichlich Bier getrunken, daB Ns Biut um 3.08 Uhr cinen Alkoholgehalt von 1,91 %o aufwies. Das Landgericht hält es für möglich, daß N zur Tatzcit - gegen 1 Uhr - infolge des Alkoholgenusses vermindert zurechnungsfähig war. Es hat sich aber davon überzeugt, daß zu dem Zeitpunkt am früheren Abend, als die drei Täter den Tatentschluß faßten und in allen Einzelheiten besprachen, der Alkoholgenuß noch nicht erheblich war und daß zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB nicht vorgelegen haben. Nach den Grundsätzen des verantwortlichen Ingangsetzens des Kausalverlaufs, der sog. actio libera in causa, scheidet die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB aus, wenn der Täter in voll verantwortlichem Zustand die entscheidende Ursache für seine spätere Verfehlung gesetzt hat, die er dann im Zustand der erheblichen Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit ausgeführt hat (BGH NJW 1955, 1037;

BGH VRS 21, 45, 47; 21, 263, 264; 23, 438:.

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Auch im übrigen läßt das angefochtene Urteil keinen

Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten VEEEEED erkennen.

B. Die Revision des Angeklagten Fo.

FBnat seino Revision zu Protokoll der Geschäftestelle unbeschränkt eingelegt. Während aber er sclbst bei der Einlegung des Rechtsmittels dieses überhaupt noch nicht in einer dem § 344 Abs. 2 StPO entsprechenden Weise begründet hat, hat sein Verteidiger innerhalb der nach § 345 StPO zu Gebote stehenden Frist die Revision nur insoweit begründet, als das Urteil den Fall B VIII betrifft. Nur in diesem Umfang liegt somit cine zulässige Revision des Angeklagten FB vor.

Mit der Revision wird Verletzung sachlichen Rechts geltend gemacht.

Die gebotene Überprüfung des Urteils im Falle B VIII läßt aber keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten HD erkennen. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, daß I und Betein Einbruch in das Lebensmittelgeschäft H@Winre Entwendungsabsicht nicht ausschließlich auf "etwas Pikantes" -— also auf Gegenvtände, die im § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB genannt sind - beschränkt hatten, sondern daß sie ebenso wie in den zahlreichen anderen Fällen, in denen beide Einbrüche, insbesondere auch in Ladengeschäfte, verübt haben, schon beim Einbruch dazu bereit und entschlossen waren, auch andere ihnen begehrenewert erscheinende Gegenstände, insbesondere Geld, mitzunehmen. Diese Beweiswürdigung ist entgegen der Ansicht der Revision möglich und darum nicht zu beanstanden; ob das Landgericht nicht auch zu einer anderen Auffassung

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hätte gelangen können, kann im Revisionsrechtszug nicht nachgeprüft werden. Da dann FW tatsächlich 10 DM an sich nahm und in seine Tasche steckte, ist die Verurteilung wegen schweren Diebstahls gerechtfertigt.

Die Ausführungen, die der Verteidiger des Angeklagten FBnit seinem Schriftsatz vom 6. Februar 1967 zu den Fällen B XII und B XV gemacht hat, ermöglichen dem Senat keine rechtliche Würdigung, weil eine zu=- lässige Revision bezüglich dieser Fälle nicht vorlic(t (s. oben). Im übrigen ist offensichtlich, daß dem Landgericht bei der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe insoweit nur ein Versehen unterlaufen ist: die VA S. 28 im vorletzten Absatz festgesetzte Einzelstrafe von 5 Monaten Gefängnis für einen einfachen Diebstahl kann nicht die Strafe für den von RBB ausgeführten Diebstahl eines Kraftwagens im Falle B XII, sondern sie soll die Strafe für den von FeWebesangenen einfachen Diebstahl der Möbel im Falle B XV sein.

C. Die Revision des Angeklagten Fe»

Die namens des Angeklagten RW unbeschränkt eingelegte Revision ist ausdrücklich nur insoweit gerechtfertigt worden (§ 344 StPO}, als der Angeklagte in den Fälen B VIII und B XVI verurteilt worden ist und als das Landgericht angenommen hat, daß Re die sämtlichen Diebstähle, deretwegen er schuldig gesprochen worden ist, unter den Voraussetzungen des Rückfalls (§ 244 StGB} begangen hat. Nur in diesem Umfang ist daher die Überprüfung dcs Urteils möglich.

1. Die Verurteilung des Angeklagten RW im Falle B VIII wegen gemeinschaftlich mit FE ausgeführten

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schweren Diebstahls ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten Firin wird Bezug genommen.

2. Die Ausführungen der Revisionsbegründung zum Falle B XVI, RW habe "unmittelbar nach der Tat" die Kriminalpolizei von der Abstoliung des gestohlenen Kraftwagens verständigt, widersprechen in unzulässiger Weise den Urteilsfeststellungen. Im Urteil ist ausdrücklich fentgehalten, daß Fo. als er zusammen nit EEE den Wagen in der Elsässer-Straße abstellte (UA S. 16}, "an eine Rückgabe an den Eigentümer nicht gedacht" hat (VA S. 23). Aus dem Urteil ergibt sich weiter, daß Riemer 2 Tage nach dem Diebstahl des Kraftwagens seine letzte Straftat ausführte, nämlich am 8. März 1966 zusammen mit NEED und FEW den Einbruchsversuch bei der Fa. Sc: wobei sie von der Polizei festgenommen wurden. Wenn die Revision sagen will, daß jetzt alsbald nach der Festnahme Re die Polizei von der Abstellung des gestohlenen Kraftwagens in der Elsässer-Straße unterrichtet hat, so kann dies den Bestand des Urteils nicht in Frage stellen. Denn spätestens mit der Abstellung des Kraftwagens, bei der Ran die Rückgabe an den Eigentümer nicht dachte, war der Diebstahl vollendet und beendet.

3. Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls verurteilt. Die Rückfallvoraussetzungen (§ 244 StGB) sind einwandfrei festgestellt.

Dem angefochtenen Urteil zufolge (UA S. 6/7 und S. 24/25: ist der Angeklagte am 21. April 1960 wegen mehrerer Dicbstählce zur Jugendstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Er hat einen Teil dieser Strafe

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bis zum 17. Januar 1961 verbüßt. Darauf ist er durch rechtskräftiges Urteil vom 6. März 1963 wegen eines vollendeten und eines versuchten Diebstahls, die er

am 8. Juli 1962 und am 21. September 1962 beging, unter Einbeziehung des früheren Urteils zur Einheitsjugendstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt worden, worauf die auf Grund des ersten Urteils verbüßte Strafzeit angerechnet wurde. Die Strafe hat er sodann bis zum 5. April 1964 verbüßt.

Das Löndgericht hat unter Berufung auf die Entscheidung BGHSt 7, 300 dargelegt (UA S. 25), daß durch diese Reihenfolge der Bestrafungen und Tatbegehungen die Rückfallvoraussetzungen erfüllt sind, obwohl durch das Urteil vom 6. März 1963 unter Einbeziehung des ersten Urteils auf eine Einheitsjugenästrafe erkannt worden ist.

Im Urteil BGHSt 7, 300 ist Stellung genommen zu der abweichenden Auffassung, die das Oberlandesgericht Hamm

in der von der Revision angeführten Entscheidung NJW

1952, 1028 = JZ 1952, 630 vertreten hatte und die Potrykus aa0 gebilligt hat. In seinem Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz, 4. Aufl., führt Potrykus zu § 32 Anm. 1 nunmehr das erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs ohne Widerspruch an. Schönke/Schröder StGB, worauf die Revision ebenfalls hinweist, spricht sich zwar noch in der 153. Aufl. unter § 244 Rz. 5 gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs aus. Im übrigen wird aber die Entscheidung BGHSt 7, 300 im Schrifttum überwiegend gebilligt (Jagusch in IK

8. Aufl. § 244 Anm. 35 Dalcke/luhrmann/Schäfer 37. Aufl.

§ 244 StGB Anm. 3; Dallinger/Lackner JGG 2. Aufl. § 31

Rz. 30; Lackner in MDR 1955, 6245 Grethlein JGG 2. Aufl.

§ 31 Anm. 4 d). Der Senat sieht keinen Anlaß, von der eingehend und überzeugend begründeten Auffassung der Entscheidung BGHSt 7. 300 abzuweichen. Die vom Verteidiger

in der Revisionsverhandlung angeführte Entscheidung

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2 StR 589/51 vom 8. Januar 1952 betraf die Anwendung des § 20 a StGB und nicht die des § 244 StGB; sie steht der hier vertretenen Meinung nicht entgegen.

4. Auch gegen die Strafzumessung in den Fällen B VIII und B XVI bestehen keine rechtlichen Bedenken. In beiden Fällen hat das Landgericht die Möglichkeit nicht ausschließen können, daß der Angeklagte Rus» im Zustand der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit gehandelt hat. Bei der Bemessung der Einzelstrafen für diese beiden Fälle hat das Landgericht ausdrücklich den § 51 Abs. 2 StGB und demgemäß die Möglichkeit, die Strafen nach Versuchsgrundsätzen (§ 44 StGB: zu mildern, berücksichtigt:

D. Die Revision des Angeklagten Ne>

Ne hat sein Rechtsmittel unbeschränkt eingelegt und mit Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts begründet.

1. Als Verfahrensverstoß macht die Revision geltend, daß ein früher gegen den damals noch jugendlichen Angeklagten erlassenes, auf Jugenästrafe lautendes Urteil verlesen worden ist, obwohl - wie im jetzt angefochtenen Urteil (UA S. 27) festgestellt ist - der Strafmekel als beseitigt erklärt worden war.

Die Beseitigung des Strafmakels ändert nichts daran, daß der Täter sich strafrechtlich verfehlt hat und bestraft worden ist. Die Beseitigung des Strafmakels hat nur die im § 100 JGG bezeichnete Wirkung. Gemäß § 100 Abs. 1 JGG in Verb. m. § 4 Abs. 4 StrTilgG darf sich zwar der Verurteilte als unbestraft bezeichnen. Auf Anordnung des Gerichts muß er aber dem Gericht auch über

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die bereits getilgten Strafen Auskunft geben. Demgemäß ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht in der Hauptverhandlung wegen einer neuen Straftat ein früheres Strafurtcil vgrliest, auch wenn hinsichtlich dieser früheren Verurtcilung der Strafmakel für beseitigt erklärt oder selbst wenn der Vermerk über die frühere Verurteilung im Strafregister endgültig getilgt worden ist. Ist der Vermerk über eine Verurteilung im Strafregister getilgt worden, so gilt die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, daß der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen

(§ 5 Abs. 2 StrTilgG). Damit im Einklang ist im angefochtenen Urteil betont (UA S. 27), daß die Kammer "diese Bestrafung lediglich tei der allgemeinen Bewertung der Persönlichkeit dieses Angeklagten und nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt" hat. In dieser Art der Verwertung liegt weder ein Verfahrensverstoß noch ein sachlichrechtlicher Fehler.

2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils, soweit es den Angeklagten Nciii> betrifft, ergibt, daß die Schuldsprüche rechtlich nicht beanstandet werden können. Insoweit erhebt auch die Revision keine Einwendungen.

Auch gegen die Strafzumessung bestehen entgegen der Ansicht der Revision keine rechtlichen Bedenken.

a) Daß der Angeklagte sich um die Wiedergutmachung des Schadens "bemüht" habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Die im Falle B I bei der Fa. RögD

der Arbeitgeberin des Angeklagten Ne, zestohlenen Gegenstände mußten selbstverständlich, soweit sic bei den Tätern später sichergestellt werden konnten, der

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Firma zurückgegeben werden. Daß die Firma Röer "wegen des darüberhinaus angerichteten", in diesem Falle geringfügigen Schadens "den Angeklagten Ne erfolgreich auf Schadensersatz

in Anspruch genommen" hat, ist kein strafmildernd besonders in die Waagschale fallendes Verdienst des Angeklagten. Die erheblichen Schäden, die

in den übrigen Fällen angerichtet worden sind,

in denen Neufend beteiligt war (B II, III, V

und VI), hat dieser dem Urteil zufolge weder gutgemacht noch sich um Ersatz bemüht; die Revision selbst behauptet das nicht.

Daß das Landgericht den Bruch der Treuepflicht des Angeklagten Neil nicht unberücksichtigt gelassen hat, der darin liegt, daß er seinen eigenen Arbeitgeber am Arbeitsplatz bestohlen hat, steht mit der Auffassung des Senats im Ein-

klang, die er in der in NJW 1964, 261 abgeädruckten

Entscheidung zum Ausdruck gebracht hat.

Es kann keine Rede davon sein, daß bei den in dieser Sache verurteilten vier Angeklagten die Gesamtstrafen der einzelnen Angeklagten zu den gegen sie verhängten Einzelstrafen nicht in einer

"vernünftigen Relation zueinander" stünden. Jeden-

falls ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht aus Einzelstrafen des Angeklagten Ne in einer Gesamtdauer von 21 Monaten eine

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Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis gebildct hat. Die Ansicht, es hätte eine Gesamtstrafe "von unter 9 Monaten Gefängnis gebildet werden müssen", ist ab-

vegig.

Sanders Börtzler Mayr Mai Hürxthal