BGH Urteil vom 15.04.1966 – 2 StR 540/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Schneider Paul FED au Vu. dort acvorcn or EEE 1925, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzter Untreue u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. April 1966, an der teilgenommen haben:

Senatapräsident Dr. Baldus

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

für Recht erkannt;

als Vorsitzender, Dr. Dotterweich Kirchhof

Meyer

Henning

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > Bu als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Pebruar 1965 l. dahin ergänzt und geändert, daß a) der Angeklagte auch im Falle KI-S

von dem Vorwurfe des Betruges auf Kosten

der Staatskasse freigesprochen ist,

\ B

b) der Angeklagte im Falle Kgggvegen Betruges unter Wegfall der Geldstrafe von 150 DM : zu einer Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus

verurteilt wird,

c) im Falle ABB WW (Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung) die Ersatzfreiheitsstrafe für

die Geldstrafe vön 50 DM zwei Tage Gefängnis

beträgt,

2. im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu

aufgehoben.

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und- Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, soweit darüber nicht bereits unter. Ila entschieden ist, an das Landgericht in Wiesbaden zurückverwiesen. |

IIl. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Nach teilweiser Aufhebung seines ersten Urteils durch den Eundesgerichtshof und nach Abtrennung des Falles Pitthan hat das Landgericht den Angeklagten unter Freisprechung vom Vorwurfe des Betruges im Falle PB wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Verletzung der Unterhaltspflicht und als ‚eyährlichen Geuohnheitsverbrecher wegen Betruges

mit Urkundenfälschung, unter. Binbeziehung zweier: ‚Einzolstrafen von zwei Monaten und sechs Wochen Gefängnis aus einem rechtskräftigen Urteil vom"27.. November. 1961" zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus sowie zu sieben Geldstrafen verurteilt, an deren Stelle im Falle der Nichtbeitreibbarkeit für je 25 DM ein Tag Zuchthaus tritt. Ferner hat es die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeordnet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und mehrere Gegenständ® eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg: Soweit der Beschwerdeführer erneut geltend macht, daß er im Vorverfahren nicht genügend Gelegenheit zur Verteidigung gehabt habe, verweist der Senat auf die Ausführungen in seinen Urteil vom 9. Oktober 1964 unter I 3. Die jetzt neu aufgestellt‘

- unbewiesene — Behauptung, infolgedessen seien wichtige Urkunden verloren gegangen, ist ebensowenig geeignct,

dem Rechtsmittel zum Erfolg zu verhelfen, wie der Un-

stand, daß der Beschwerdeführer nicht gemäß § 114 b Abs. 2 StPO über den Gegenstand der Beschuldigung richterlich vernommen worden ist.

Daß Landgerichtsrat Fuchs bei Erlaß des Eröffnungsbeschlusses mitwirken durfte, hat der Senat ebenfalls schon in scinem früheren Urteil dargelegt. Seinc damaligen Ausführungen bedürfen im Hinblick auf das jetzige Revisionsvorbringen einer Ergänzung nur dahin, daß es im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden lag, welche Mitglicder der Strafkammer er zur Mitwirkung heranziehen wollte.

. Die umfangreichen Ausführungen zu der Frage, ob die § 8 20 a, 42 e, 170 b, 264, 266 und 267 StGB mit dem Grundgesetz vercinbar sind, geben dem Scnat keinen Anlaß, scine Auffassung aufzugeben, daß die Vorschriften gültig sind, und dies näher zu erläutern.

Die Verwerfung des gegen den Landgerichtsrat Dr. He» gerichteten Ablehnungsgesuches vom 18. Januar 1965 durch den Beschluß vom 21. Januar 1965 läßt keinen Fehler erkennen. Die dem Angeklagten mitgeteilte Äußerung des Richters war bei der gegebenen Sachlage ausreichend. Daß sie ihm verspätet zuging, ist für die Frage des rechtlichen Gehörs schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Beschluß des Landgerichts auch in tatsächlicher Beziehung vom Senat nachzuprüfen war und der Angeklagte daher noch in der Revisionsinstanz Gelegenheit hatte, umfassend Stellung zu nehmen, dics auch getan hat, Ein zweites Ablehnungsgesuch hat der Beschverdeführer ausweislich des Sitzungsprotokolls, dem insoweit

ausschließliche Beweiskraft zukommt, nicht gestellt, Diese Beweiskraft ist nachträglich nicht erschüttert worden, Vielmehr ist ein Antrag auf ‚Ergänzung des Protokolls abgclchnt worden, ohne :daß einer: der beiden Urkundsbeamten von dem ursprünglichen Inhalt abgerückt wäre.’ =

Auf die - vom Senat im Urteil vom 9. Oktober 1964 übrigens ebenfalls bereits beschiedene - Behauptung, daß Landgerichtsdircktor Dr. Ho bei dem ‘früheren Ur- ‘teil des Landgerichts zu. Unrecht mitgewirkt habe, kann die Revision gegen das jetzt angefochtene Urteil nicht gestützt werden. Daß jenes Urteil in den. Schuldsprüchen teil- "weise rechtskräftig geworden ist und insoweit die Grundlage für die jetzt erkannten Strafen bildet, ändert hieran nichts,

- Die in mehrfacher Hinsicht erhobene Rüge, daß die Vorschriften der §§ 267 und 338 Nr. 7 StPO verletzt seien, ist angesichts der eingehenden Urteilsausführungen offen-

sichtlich: unbegründet.

Darin, daß das Landgericht nur den Sachverständigen Dr. Redhardt über den Geisteszustand des Angeklagten gehört hat, ist ein Veratoß gegen.die Aufklärungspflicht nicht zu erblicken. Daß sich dessen Gutachten nicht nur auf ‚den Zeitpunkt der Hauptverhandlung, söndern auch auf die

‘jeweilige Tatzeit bezog, ist selbstverständlich und bc-

'. durfte daher keiner besonderen Hervorhebung im Urteil. Ebensowenig besteht Anlaß anzunchmen, daß der Sachverständige die Auswirkungen etwaiger Gehirnerschütterungen auf den damaligen Geisteszustand des Angeklagten nicht genügen! berücksichtigt habe. Ob eine kurze Untersuchung ausreichte konnte nur er selbst beurteilen, .

Den Antrag auf Einholung eines kriminologischen Gutachtens hat das Landgericht mit rechtlich cinwandfreier Begründung abgelehnt, indem es die Anwendbarkeit des § 246 a StPO verneinte.

Über den Antrag vom 29. Januar 1965 auf Prötokollicrung von Zeugenaussagen war im Urteil nicht zu entscheiden.

Den Beweisamtrag vom 12. Februar 1965 auf Vernehnung der Eheleute TB nat dic Strafkammer durch Beschluß vom selben Tage rechtlich einwandfrei mit der Begründung abgelehnt, ‘daß die unter Beweis gestellten Tatsachen - offenbar aus tatsächlichen Gründen - für die Entscheidung ohne Bedeutung scien. Sie waren nach den Urteilsgründen auch tatsächlich nicht. bedeutsam.

In den Fällen ie. CE, EEE un AB EB waren die Schuläsprüche rechtskräftig. Hiervon hatte die Strafkanmer auszugehen. Sie war daher verfahrensrechtlich gehindert, den Anträgen des Angeklagten zu entsprechen, in diesen Fällen dic Beweisaufnahme auf die Schuldfrage zu erstrecken.

Die Sachrüge ist, soweit sie sich gegen dic neuen Schuldsprüche richtet und ihre Einzelausführungen nicht wegen unzulässiger Angriffe gegen die tatrichterlichen Feststellungen unbeachtlich sind, offensichtlich unbegründet. Angesichts der erheblichen Vorstrafen bestehen aber auch gegen die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher keine rechtlichen Bedenken. \

Mit Recht macht der Beschwerdeführer aber geltend, daß er im Falle Ki-SBB ausärücklich hätte freigespro. chen werden müssen, Anklage und Eröffnungsbeschluß gingen davon aus, daß der Angeklagte sich durch zwei selbständige Handlungen der Unterschlagung eines dem KB gehörenden Kraftfahrzeugs und durch dessen Veräußerung an Kldund SCEEBB des Betruges schuldig gemacht habe. Dementsprechend wurde er auch zunächst verurteilt. Der Senat hat im Urteil vom 9. Oktober 1964 an sich nur die Verurteilung wegen Betruges beanstandet, jedoch die Verurteilung wegen Unterschlagung mitaufgehoben, weil das Landgericht in der Veräußerung zugleich die Zueignung geschen hattc ‘und daher nicht Tatmehrheit sondern Tateinheit in Betracht kam. Damit war jedoch nicht, wie die Strafkamner anscheinend annimmt, bindend ausgesprochen, daß die Vorgänge eine tatsächliche Einheit bildeten. Kam die Strafkammer vielmehr, wie es jetzt geschehen ist, auf Grund anderer Feststellungen zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte sich dem Kg gegenüber nicht erst bei der Veräußerung des Kraftwagens einer Unterschlagung, sondern schon bei der Besitzverschaffung eines Betruges schuldig gemacht habe, und daß ihm der weiterhin auf Grund der Veräußerung zur Last gelegte Betrug gegenüber Ks und WB nicht nachzuweisen sei, so kann von einer tatsächlichen Einheit keine Rede sein. Es handelt sich vielmehr! um zwei sclbständige Geschehnisse. Den daher erforderlichen förmlichen Freispruch von dem Vorwurf des Betruges in Falle KIW-IEB kann der Senat durch entsprechende Ergänzung des Urteilsspruches von sich aus nachholen.

Hieraus ergibt sich weiter, daß die Strafkammer im Fall Kg durch das auch für die Einzelstrafen geltende

Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) gehindert war, eine höhere als dic im früheren Urteil für

. die Unterschlagung erkannte Einzelstrafe von einen Jahr Zuchthaus auszusprechen. Tatsächlich hat sie jetzt aber

auf ein Jahr drei Monate Zuchthaus und 150 DM Geldstrafe erkannt. Da auszuschließen ist, daß sie bei Berücksichtigung ihrer Bindung hinsichtlich der Strafhöhe eine noch niedrigere Strafe festgesetzt hätte, hat der Senat die Frciheitsstrafe in entsprechender Anwendung des § 354

Abs. 1 StPO auf ein Jahr Zuchthaus herabgesetzt und zugleich die Geldstrafe in Wegfall gebracht.

Diese Änilerung nötigt zur Aufhebung der Gesamtstrafe,

da nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, daß sic durch den Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt ist. Bei ihrer Neufestsetzung wird zu beachten sein, daß dem Angeklagten der Vorteil, den er durch die Einbeziehung der Einzelstrafen des Urteils vom "27. November 1961" - gemeint ist ersichtlich das Berufungsurteil von 17. Januar 1964 (vgl. UA Bl. 29) - erlangt hat, auch dann nicht verloren gehen darf, wenn eine Einbezichung jetzt wegen Verbüßung der damals gebildeten Gesamtstrafe nicht mchr möglich ist (BGHSt 12, 95). Mit der Gesamtstrafe entfallen die Anordnung der Sicherungsverwahrung sowie die ausgesprochenen Nebenstrafen und Nebenfolgen (§ 76 StGB}, so daß die Strafkammer auch hierüber neu zu entscheiden hat. Im Hinblick darauf, daß nur die Voraussetzungen des § 20 a Abs, 2 StGB angenommen worden sind, wird sie insbesondere zu prüfen haben, ob die Sicherungsverwahrung erforderlich ist.

Die übrigen Einzelstrafen bleiben hingegen bestehen. Sie sind - bis auf eine Ersatzfreiheitsstrafe - rechtsfehler-

frei festgesetzt und werden von der Änderung der Einzelstrafe im Falle K@@richt berührt. Im Falle AD > (Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung) ist die Geldstrafe von 50 DM neben einer Gefängnisstrafe festgeset worden. Als Ersatzfreiheitsstrafe kam daher nicht Zuchthaus, sondern Gefängnis in Betracht (BGH MDR 1952, 657). Auch hier kann der Senat die erforderliche Änderung selbst vornehmen, weil die Strafkammer ersichtlich anstelle von zwei Tagen. Zuchthaus zwei Tage Gefängnis eingesctzt hätte, wenn sie ihren Irrtum erkannt hätte.

Baldus Dotterweich Kirchhof Meyer Henning