BGH Urteil vom 07.12.1965 – 5 StR 411/65

5_ StR 411/65

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Anton MD aus r GEB, geboren am EEE 1905 in RR,

den Volksschullehrer Adolf SCH aus

SCHERER. geboren amp 1915 in EEE (>o1en),

den Bezirksleutnant der Gendarmerie a.D.

Luitpold 7 GEHE =: 7 ED Kreis Nu) (mu. dort geboren anf ':55,

den Polizeiobermeister a.D. Josef S c (uiiiD

aus Wen (CUEEEREEERD) ; geboren am EEE 1595 ir Pop rei: Ta

wegen Beihilfe zum Mord

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7.Dezember 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof, Dr. Sarstedt als Vorsitzender, . Bundesrichterin Dr.Koffka. Bundesrichter . Schmidt. ':Bundesrichter. Dr,Börker.. ‚Bundesrichter Kersting als. beisitzende Richter, _ Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr ED ‚als: Vertreter der Bundesanwaltschaft, |

.. Rechtsanwalt ww. Ir u . für den ‚Angeklagten M Rechtsanwalt Em au

“für den Angeklagten

Rechtsanwalt Dr ED: - für den Angeklagten S

als Verteidiger,

Justizangestellte zw

als Urkundsbeantin der 'deschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft und die

Revisionen der Angeklagten Sc, SB und FE Segen Gas. Urteil des Schwurgerichts _ ‘in Hannover vom 29. ‚Oktober .1964 ‚werden verworfen.

Von aen Kosten tragen ‘die Staatskasse die des _ Rechtenittels der Staatsanwaltschaft und’ jeder ‚Angeklagte die Kosten seines Rechtsmittels.

- Von echte van - -

- 3.

Die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten Sc , SEE und FE fechten das Urteil in vollem Umfang an. Nur der Angeklagte Mb nat kein Rechtsmittel eingelegt.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit der zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision in einem dem Angeklagten SB zur Last gelegten Falle Verletzung der Aufklärungspflicht und bei zwei Vorfällen, an denen der Angeklagte ME veteiligt war, Verletzung des sachlichen Strafrechts. Im übrigen erhebt sie die allgemeine Sachrüge. Der Angeklagte Sc rüst Verletzung sowohl des Verfahrensrechts als auch des sachlichen Strafrechts. Der Angeklagte sea» rügt allgemein Verletzung des sachlichen Strafrechts, während der Angeklagte Fe seine in zwei Fällen ausgesprochene Verurteilung mit einzelnen sachlichrechtlichen Ausführungen angreift,

A. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Aufklärungsrüge ist nicht begründet, Das Schwurgericht hat die Niederschrift vom 10.August 1964 über die kommissarische Vernehmung des Zeugen a __ Tlkaau den ersuchten Richter in Israel nicht für ausreichend angesehen, um den Angeklagten 5) ‚auch wegen Tötung eines jüdischen Mannes in der Blotnastraße in Wlodawa zu verurteilen, Es sah sich hieran gehindert, weil der Zeuge bei. seiner polizeilichen Vernehmung am 20.Juni 1961 (Bd. VII .B1.100,104 d.A.) den Vorfall nicht erwähnt hatte, :weil der richterlichen Niederschrift vom 10.August 1964 nicht zu entnehmen war, ob die Tat bei der Novemberaktion oder bei einer anderen Gelegenheit begangen sein sollte, und weil sich eine Personen- oder Namensverwechslung nicht ausschließen ließ (UA S.63).

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Obwchl nach § 251 Abs.i Nr.,2 StPO eine richterliche Verzeimungsuilederschrift grundsätzlich verlesen werden darf, kann der erkonnende Richter im Einzelfall allerdings die Pflicht haben, deu Zeugen noch einmal persönlich zu vernehmen, wenn dies angesichts der Bedeutung der Beweisfrage und unter Berücksichtigung der Hinderungsgründe erforderlich erscheint (vgl. BGH 3 StR 629/53 vom 24.Juni 1954 und 5 StR 633/54 vom 22.Februar 1955). Entgegen der Revision der Staatsanwaltschaft, die insoweit auch von der Bundesanwaltschaft vertreten wird, drängten. die von ihr angeführten Gründe dem Tatrichter hier jedoch nicht eine Wiederholung der Vernehmung von Ants wegen auf. |

Angesichts der fortbestehenden Zweifel an der Reisefähigkeit des Zeugen brauchte sich dem Richter nicht aufzudrängen, den Zeugen zur abermaligen Vernehmung nach Hannover zu laden. Es konnte vielmehr nur eine neue Vernehmung in Israel in Betracht kommen, Eine solche aber konnte die Möglichkeit einer Personen- oder Namensverwechslung nur dann nernenswert herabmindern, wenn Aussicht bestand, dem Zeugen. den Angeklagten gegenüberzustellen. Gerade das mußte Jedoch dem Tatrichter fraglich erscheinen, weil - wie der Revisicn selbst zu entnehmen ist - Zur Zeit der Hauptverhanglung dem Angeklagten nicht einmal freies Geleit für eine Reise nach Israel bewilligt worden war. Die bloße Anwesenheit eines Mitglieds des erkennenden Gerichts in Israel versprach im Hinblick auf die seit dem Vorfall verflossenc Zeit von rund 22 Jahren ohne Anwesenheit des Schaub ’aber nur geringe Aussichten auf ein zuverlässigeres Beweisergebnis. Hiervon ist der Tatrichter offenbar ausgegangen, als er darauf hinwies, daß.der Zeuge in der polizeilichen Niederschrift vom 20.Juni 1961 nicht einmal den Namen des Angeklagten, geschweige denn. den Vorfall in der Blotnastraße. erwähnt hat. Die in der Niederschrift vom

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10.August 1964 von dem Zeugen in anderem Zusammenhang, nämlich mit Bezug auf die Oktoberaktion abgegebene Erklärung, daß er mehrere Tage brauche, um alles zu erzählen, was er wisse, stand nicht entgegen. Das Schwurgericht hat endlich auch nicht übersehen, daß der Zeuge den Vorfall in der Blotnastraße äußerlich in den Rahmen der Novemberaktion gestellt hat. Denn am Beginn der Beweiswürdigung zu diesem Punkt hebt das Urteil ausdrücklich hervor, dem Angeklagten werde vorgeworfen, daß er diese Tat "während der Novemberaktion" begangen habe (UA S.62). Diese Bemerkung konnte

sich nur auf die Angabe in der Niederschrift beziehen, durch die allein der Vorfall erst Gegenstand des Verfahrens geworden ist, Hieraus ergibt sich, daß das Schwurgericht aus anderen Gründen Bedenken hatte, hinsichtlich der Tatzeit

der in der Niederschrift enthaltenen Aussage des Zeugen zu folgen, etwa aus dem Grunde, weil der Zeuge den Vorfall lediglich "auf Frage des Staatsanwalts" ohne erkennbaren Zusamnenhang mit der übrigen Schilderung bekundet hatte. Auch eine Vernehmung des Staatsanwalts und des Verteidigers eines Mitangeklagten, die beide in dem Termin am 10.August 1964 in Israel anwesend gewesen waren, brauchte sich unter diesen Umständen dem Tatrichter nicht aufzudrängen, Da san im Hinblick auf die Beteiligung an der Novemberaktion ohnedies wegen Beihilfe zum Mord zu verurteilen war, mußte dem Schwurgericht die Wiederholung der Vernehmung auch nicht deshalb notwsndig erscheinen, weil es sonst kein gerechtes Urteil hätte sprechen Können.

Unter diesen Umständen, vor allem aber auch mit Rücksicht auf die Notwendigkeit eines zeitgerechten Abschlusses des außerordentlich umfangreichen und schwierigen Verfahrens hat das Schwurgericht nicht gegen die ihm obliegende Aufklärungspflicht verstoßen, wenn es die nochmalige Vernehmung des Zeugen nicht von sich aus angeoränet hat.

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2. Auch die Sachrüge, mit der die Staatsanwaltschaft das Urteil gegen den Angeklagten My in zwei Punkten angreift, ist nicht begründet.

a) Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, das Schwurgericht habe den Angeklagten wegen seiner Mitwirkung an der Tötung des jüdischen Ehepaares SchWwzu Unrecht nicht wegen gemeinschaftlichen Mordes verurteilt. Sie übersieht dabei jedoch, daß der Tatrichter die Einzelheiten der Durchsuchung und Verhaftung, vor allem aber den Tatbeitrag des Angeklagten WWW nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen konnte. Nun hat zwar der Zeuge Lu bekundet, daß nach Abschluß der Pelzaktion der Angeklagte bei dem Ehemann Sch durch eine körperliche Durchsuchung den (nicht abgelieferten) Pelz ermittelt und darauf beide Eheleute zunächst zur Dienststelle und anschließend zur Hinrichtung geführt habe. Das Schwurgericht hat die Aussage dieses Zeugen sogar als besonders glaubwürdig angesehen (UA 5,73). Dennoch hat es diese Aussage in Verbindung mit den Bekundungen der beiden Zeugen Ive und Cie als Grundlage nur dafür genügen lassen, daß, wie es sich ausdrückt, "im Besitz der Eheleute Sch@B ein kleiner Pelz sefunden", und daß "das Bäckerehepaar ... verhaftet, verhört und sodann auf Befehl Nie durch ME und einen zweiten Angehörigen des Grenzpolizeipostens auf dem jüdischen Friedhof hinter der Dienststelle erschossen" wurde (UA S.71, 73). Hiernach hat das Schwurgericht nicht feststellen können, welcher der Ehegatten den Pelz versteckt hatte und von welchen Beamten die Durchsuchung und Festnahme der Eheleute Sch ausging oder maßgeblich betrieben wurde.

Es konnte also diese Umstände nicht als Beweis. für die Tatherrschaft und ein Interesse des Angeklagten werten. Bei diesem Beweisergebnis lassen sich keine rechtlichen Bedenken dagegen erheben, daß das Schwurgericht den Angeklagten nicht wegen gemeinschaftlichen Mordes verurteilt hat.

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b} Auch die Ausführungen des Schwurgerichts über die Brechiesung sowjetischer Kriegsgefangener des Stalag 319 in Wlodawa lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Bei der Würdigung der Mitwirkung des Angeklagten Mb komnt das Schwur-- gericht zunächst zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte für einen Mord aus niedrigen Beweggründen weder als Täter noch als Gehilfe anzusehen ist (UA 5.112 f). Die weiteren Feststellungen und Ausführungen zu diesem Punkt (UA 3.67 £f,

113 ff) sind ersichtlich dahin auszulegen, daß im Zusammenhang mit jenen Erschießungen auch kein heimtückisches oder grausames, Vorgehen zu erkennen war, Im Gegensatz zu

BGH LM StGB § 211 Nr.46 war hier die Herausgabe der Opfer

aus dem Gefangenenlager nicht erschlichen, sondern im Einvernehmen mit den für das Lager zuständigen Wehrmachtsdienststellen erwirkt worden, Das spricht dafür, daß die Erschießungen nach vorausbestimmtem Plan durchgeführt wurden. Es kann nicht angenommen werden, daß das Schwurgericht es übersehen oder infolge Rechtsirrtums verkannt hätte, wenn

im Rahmen dieser Aktion auch nur ein Beteiligter heimtückisch oder. grausam vorgegangen wäre und der Angeklagte ihn dabei durch seine Mitwirkung wenigstens mit bedingtem Vorsatz unterstützt hätte. Auf Grund des ermittelten Sachverhalts aber war der Tatbeitrag des Angeklagten nur als Beihilfe zum Totschlag zu beurteilen.

Aus diesen Gründen hat der Generalbundesanwalt die Sachrügen nicht vertreten.

3. Auch die Nachprüfung, des Urteils auf die allgemeine "Sachrüge hat bei allen vier Angeklagten keinen Rechtsfehler ergeben.

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B. Zur Revision des Angeklagten s HE

en ee

I. Verfahrensrechtliche Rügen

1. Die Aufklärungsrüge entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs.2 Satz 2 StPO; sie gibt nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen an, Das Rechtsmittel ist deshalb insoweit unzulässig.

2, Das Verfahren gegen Ne ist zwar am 19.0ktober 1964 abgetrennt worden, weil er "yerhandlungsunfähig" war, d.h. sich selbst nicht hinreichend verteidigen konnte, Das hinderte das Schwurgericht aber nicht, die Erklärungen zu verwerten, die ED bis dahin abgegeben hatte. Denn auch sie gehörten zum Inbegriff der Verhandlung im Sinne des § 261 StPO. Das gilt selbst dann, wenn NENNE» bei diesen seinen Erklärungen geistig behindert gewesen sein sollte, wie die Revision unbewiesenermaßen behauptet, Dieser Angriff richtet sich nur unzulässigerweise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

II. Sachlichrechtliche Rügen

1. Soweit der Beschwerdeführer die Annahme des Urteils, er habe schon bei seiner Mitwirkung an der Oktober- und der Novemberaktion von dem Zweck des Vernichtungslagers Sobibor Kenntnis gehabt, in Frage stellt (II Nr.1 und 2 der Revisionsbegründungsschrift vom 7.Mai 1965), richten sich seine Ausführungen unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellungen, die das Schwurgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise getroffen hat.

2. Auch soweit der Angeklagte bestreitet, daß er den verbrecherischen Zweck der ihm im Rahmen der Oktober- und der Novemberaktion befohlenen Aufgaben, beim Zusamnmentreiben der Juden und bei ihrer Begleitung zum Bahnhof

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mitzuwirken, gekannt habe, wendet er sich unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters, Danach wußten die beteiligten Angeklagten, insbesondere also Sch, das die Juden umgebracht werden sollten (va 5.40,51,54, 65, 102).

3, Bei der Annahme, der Beschwerdeführer sei sich der Rechtswidrigkeit des Do- Befehls bewußt gewesen. und sein Irrtum über die Verbindlichkeit dieses Befehls sei vermeidbar gewesen, hat das Schwurgericht keine gedanklichen Fehler begangen. nl

a) Die Verteidigung hatte hierzu an 17. und 28. August 1964 folgendes behauptet:

"Etwa im Jahre 1939/40 erging seitens des Leiters

des Hauptamtes Ordnungspolizei, General Do © mündlicher Befehl, daß seitens der Oranungsporfzei d die Gestellung von Begleit- und Absperrkommandos bei Judentransporten und sogar bei Massentötung von Juden nicht verweigert werden dürfe. Auf Grund dieses mündlich erteilten und mündlich an die nachgeoräneten Dienststellen weitergegebenen Befehls wurde bei allen maßgebenden hohen und höchsten Stellen der Oränungspolizei eine etwaige Ablehnung von Begleit- un und Absperrdiensten bei Aussiedlungen und Exekutionen durch untergeordnete Polizeikommandeure oder sonstige Einheitsführer als glatte Verweigerung eines rechtmäßigen Befehls betrachtet". |

und für die Richtigkeit der Behauptung mehrere Zeugen. benannt (Bd.XXIX B1.62,110,113 d.A.).

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Das Schwurgericht hat diesen Beweisamtrag durch den Beschluß vom 31,August 1964 abgelehnt,

"weil die Tatsachen durch das Gutachten Dr.Seraphim (vom 25,.August 1964) erwiesen sind" (aaO BL.110 R, 111 d.A.).

Weder in diesem Beschluß noch im Urteil hat das Schwurgericht den Dep Befehl als rechtmäßig bezeichnet, Vielmehr hat es nur für erwiesen erachtet, daß andere Personen, nämlich hohe und höchste Stellen der Ordnungspolizei, den Befehl als rechtmäßig angesehen hätten. Das Gericht selbst dagegen hat klar zum Ausdruck gebracht, daß der DeB->:feni und die von diesem abgeleiteten Befehle in Wirklichkeit rechtswidrig waren (UA S.103/104). Die Angeklagten haben das Rechtswidrige der ihnen erteilten Befehle erkannt. Sie haben diese Befehle insbesondere nicht wegen des - ihnen gar nicht bekannten - Dee Befehls für rechtmäßig gehalten. Diese Feststellungen sind auch unter Berücksichtigung der in dem Beweisamtrag behaupteten und vom Gericht als bewiesen erachteten Tatsachen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b) Obwohl die Angeklagten die Befehle nach § 47 Abs.1 Nr.2 MStGB wegen ihres verbrecherischen Charakters hätten verweigern können, räumt das Gericht ein, daß sie sie nach ihrer nicht widerlegbaren Behauptung trotzdem für verbindlich gehalten, sich insoweit also in einem (Verbots-)Irrtum befunden. haben (UA 8.104 bis 107). Nach der Auffassung des Schwurgerichts hätte ihnen jedoch bei gehörigem Nachdenken klar werden müssen, daß die Befehle nicht verbindlich waren. Dieses gehörige Nachdenken haben sie, so sagt das Urteil, unterlassen, vielleicht weil sie daran durch den Gedanken gehindert waren, eine Weigerung sei unmöglich, zwecklos und

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.sogar gefährlich. Diese Ausführungen lassen weder einen Denkverstoß noch einen sonstigen Rechtsfehler erkennen.

4, Das Schwurgericht hat auch das Vorliegen eines Nötigungs- oder eines allgemeinen Notstandes rechtlich bedenkenfrei verneint (UA S.108 bis 111). Wer sich darauf beruft, durch unwiderstehliche Drohung oder durch allgemeinen Notstand (§§ 52,54 StGB) zu einer Straftat genötigt worden zu sein, ist nur entschuldigt, wenn er sich nach dem Maß aller seiner Kräfte bemüht hat, der Gefahr auf andere, die Straftat vermeidende Weise zu entgehen (vgl. außer der im Urteil angeführten nicht veröffentlichten Entscheidung 5 StR 344/63 vom 8.0ktober 1963 ferner BGHSt 18,311 und die ebenfalls nichtveröffentlichte Entscheidung BGH 2 StR 71/64 vom 25.November 1964). In dieser Hinsicht hat der Angeklagte nach dem Urteil nichts unternommen (UA S.110 £, 125 f).

Mit seiner unbestimmten Vorstellung, irgend eine Weigerung wäre unmöglich, zwecklos oder sogar gefährlich gewesen, ließ sich die Anwendung der angeführten Vorschriften nicht rechtfertigen.

5. Auch die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge des Beschwerdeführers hat keinen Rechtsfehler ergeben.

C.. Zur Revision des Angeklagten Sg»

Auf die allgemeine Sachrüge sind keine Rechtsfehler

zu erkennen. Die zu der Revision des Angeklagten Sc» ‚oben unter B II Nr.3 und 4 gemachten Ausführungen gelten "auch hier entsprechend.

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D. Zur_Revision des Angeklagten Fu

‘. Die Revision greift im wesentlichen unzulässigerweise die tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts an. Denach hat der Tatrichter in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt, daß der Beschwerdeführer außer an der Oktoberaktion auch an der Novemberaktion mitgewirkt hat und jeweils wußte, daß der ihm erteilte Befehl einen verbrecherischen Zweck verfolgte (UA S.40,50). Das Schwurgericht hat dabei nicht gegen die Denkgesetze verstoßen. Ebensowenig läßt das Urteil insoweit einen Widerspruch erkennen,

Soweit die Revision dartun will, daß der Beschwerdeführer die ihm erteilten Befehle für rechtmäßig gehalten habe und ihm der Schutz des § 47 MStGB zur Seite stehe, kann ihm nicht gefolgt werden, Insoweit wird verwiesen auf die obigen Ausführungen zu der Revision des Angeklagten SHE unter B II Nr.3 und 4, die auch für den Beschwerdeführer entsprechend gelten. Das Urteil verstößt auch

insoweit nicht gegen die Denkgesetze.

2. Ebenso hat auch bei diesem Beschwerdeführer die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge keinen Rechtsfehler zu Tage gefördert.

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Den Revisionen der Angeklagten Scp, SEEN und TEE ist danach entsprechend dem Antrage des

Generalbundesanwalts der Erfolg zu versagen.

Sarstedt Koffka Schmidt

Börker Kersting