BGH Urteil vom 10.11.1965 – 2 StR 404/65

2075 012 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Bergmann Franz TÜ =: NE: ehorcen an 1912 in Ha:

wegen gemeinschaftlichen Diebstahls u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanvalt WW in icr Verhandlung, Oberstaatsanvalt GW >:i der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ED :.: ED

als Verteidiger,

Justizangestelltcr

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 26. Juli 1965, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an das Landgericht in Köln zurückvervwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Dicbstahls im Rückfall und wegen Nötigung in Yatcinheit mit Körperverletzung unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Gefängnisstrafe von sechs Monaten zu ciner Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

1.) Die Ausführungen der Revision greifen zwar im wesentlichen die Bewciswürdigung der Strafkammer an und suchen diese durch eine cigene zu ersetzen. Zum Teil geht der Beschwerdeführer dabei von Tatsachen aus, die nicht festgestellt worden sind und daher vom Revisionsgericht nicht beachtet werden können.

Das Urteil hält jedoch der Überprüfung auf die Sachrüge nicht stand.

2.) Die Strafkammer hat den Angeklagten als Mitbtäter des vom Mitangeklagten MW verünten Diebstahls angesehen, weil er WW nit ücu Willen zu gemeinsamer Tatausführung unterstützt habe, Damit liegt aber der Tatbestand des Diebstahls noch nicht vor. Zu diesem gehört, daß der Täter, auch üer Mittäter, in der Absicht handelt, die Sache, dic er wegnimmt, sich rechtswidrig zuzueignen. Bcim Diebstahl genügt es zur Mittäterschaft nicht, daß nur einer der Beteiligten die Sache sich zueignen will. Daß der Angeklagte die von MED entwenädete Schallplatte sich selbst zucignen wollte, geht aus den Urteilsfeststellungen nicht hervor.

3,) Weil deswegen das Urteil mit den Feststellungen im Falle des Diebstahls aufgehoben werden muß, kann auch die Verurteilung wegen Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung keinen Bestand haben; denn sie hängt davon ab, ob Frau Hi ein Recht zum Festhalten des Angeklagten gemäß § 127 StPO hatte. Sofern dieses fehlte, war ihr Tun rechtswidrig, und der Angeklagte durfte sich dagegen wehren,

4.) Die Rückfallvoraussetzungen für den Diebstahl sind in dem angefochtenen Urteil nicht einwandfrei dargelcgt, da sich nicht daraus ergibt, ob die im Jahre 1960 verhängte Geldstrafe von 80 DM bezahlt oder die Ersat2- freiheitsstrafe verbüßt ist. Die früheren Diebstahlsstrafen können nach § 245 StGB insofern zur Rückfallbegründung nicht mehr herangezogen werden, da sie mehr

als zehn Jahre zurückliegen, und das Urteil vom 15. Februar 1965 ist erst nach Begehung der hier abgeurteilten Tat ergangen.

5.) Für die danach erforderliche neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Die Strafkammer hat für den Diebstahl und die Körperverletzung keine kinzelstrafen festgesetzt, vielmehr für die beiden Taten nur eine Genamtstrafe von drei Monaten Gefängnis verhängt und aus dieser und einer einbezogenen rechtskräftigen Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis eine Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis gebildet. Dieses Verfahren entspricht nicht dem Gesetz. Für jede selbständige Tat ist zunächst eine Einzelstrafe festzusetzen, die für den Rückfalldiebstahl beim Vorliegen

mildernder Umstände (welche die Strafkammer, ohne darauf einzugehen, ersichtlich angenommen hat) bereits minaestens drei Monate Gefängnis hätte betragen müssen

(§ 244 Abs. 2 StGB). Für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 79 StGB unter Dinbeziehung der sechs Monate Gefängnis sind nur die - bisher nicht ersichtlichen -— Einzelstrafen heranzuziehen. Die Gesamtsumme der Einzelstrafen darf dabei nicht erreicht werden. Hinsichtlich des Verbots

der Schlechterstellung wird auf die Entscheidungen BGHSt 1, 252; 4, 345; 8, 203; 15, 164 hingewiesen.

Baldus Scharpenseel Kirchhof

‘Meyer Henning