BGH Urteil vom 03.08.1965 – 1 StR 144/65

2074 027 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

den wissenschaftlichen litarbeiter Horst K ED aus POEEED Hei <E zeroren ar: ED 1522 in SD “rei: EN, zur zeit in der Landesnervenklinik in AED einstweilen untergebracht,

wegen schwerer Unzucht mit Hännern u.8&.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. August 1965, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter dÜai als beisitzende Hichter, Bundesanwalt Dr. REED als Vertroter der Bundesanwaltschsft, Rechtsanwalt EEEEEEEEEEEEED ©: GE als Verteidiger, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

“

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil deo Landgerichts Koblenz vom 16. Oktober 1964 im Strafausspruch und im Ausspruch über die Unterbringung

in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. Insoweit wird die

Sacho zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsuittels, an das Landgericht Kainz zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Gründezs

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht zwischen }ännern in zwei Fällen und wegen schwerer Unzucht zwischen Männern als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, aber vermindert zurechnungsfähig, zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. Hit seiner Revision greift der Anzeklagte das Urteil an, soweit er wegen schwerer Unzucht zwischen Männern in Falle MW verurteilt worden ist, im übrigen weil er als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt wurde, also im Strafausspruch, ferner hinsichtlich der Unterbringung. Gerügt wird die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen fieschts. Das Rechtsmittel hat nur im Strafausspruch und im Ausspruch über die Sicherungsmaßnahme Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Der Angeklagte rügt, daß er während des vorbereitenden Verfahrens zeitweise ohne Verteidiger gewesen sci. Richtig ist, daß der erste Wahlverteidiger des Angeklagten mit Schreiben vom 9. Dezember, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft am 11. Dezeuber 1963, die Verteidigung niedergelegt hat (Bl. 347 d.A.). Der Angeklagte hat am

28. Dezembor, eingegangen beim Landgericht an 31. Dezenber 1963, den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers gestellt (Bil. 354 d.A.). Er hat diesen Antrag

am 23. Januar, eingegangen beim Landgericht am 28.Januar 1964 wiederholt (Bl. 373 deA.). Ein Pflichtvorteidiger wurde ihm damals nicht beigeordnet. Am 2. März 1964 bestellto sich Rechtsanwalt Dr. FB als iiahlverteidiger des Angeklagten (Bl. 384 d.A.). Dieser war also im vorbereitenden

Verfahren mehr als zwei ionate ohne Verteidiger, obwohl die Verteidigung für das gesamte weitere Verfahren nach § 140 Abs. 1 Ur. 6, § 81 Abs. 1 und 2 StPO notwendig war (vgl. RGSt 37, 21; BGH IM Nr. 3 zu § 140 StPO). Die Revision könnte darauf aber nur gestützt werden, wenn das Urteil auf einem Verfahrensfehler des Gerichts in diesem Punkt beruht (BGHSt 6, 326; RG Ji 1930, 3421). Ein solcher Fehler liegt nicht vor.

Als der Angeklagte die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragte und als er seinen Antrag wiederholte, befanden sich die Ermittlun.sakten nicht beim Landgericht. Sie gelangten erst mit der Anklageschrift vom 24.Mürz 1964 an das Gericht, so daß dieses vorher nicht in der lage war, die Berechtigung des Antrags des Angeklagten zu prüfen. Zur Zeit des Akteneingangs war aber der Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers überholt, weil der Angeklagte einen Wahlverteidiger bestellt hatto- (vgl. §§ 143 StPO).

Es trifft auch nicht zu, daß das Gericht cine psychotherapeutische Behandlung verhindert hat. Als das Landgericht mit der Sache befaßt worden war, ist es auf einen Antrag des Verteidigers, den Angeixlagten in eine andere Anstalt zum Zwecke der Durchführung der Behandlung zu verlegen, sogleich eingegangen. .

Die von dem Sachverständigen Dr. Klever vorgeschlagenen Anstalten haben jedoch die Aufnahme des Angeklagten abgelehnt (Bl. 437, 475 d.A.). Nachforschungen, ob otwa eine andere Anstalt bereit wäre, den Angeklagten zur einstweiligen Unterbringung und zun Zweck@ psychoiheruopcutischen Bekandlurg. aufzunehmen, waren; wogon der di Näho dosi Hauptverkärdlurgsiernirs untunlich.Es braucht. daher nicht geprüft zu werden, ob die Unter-

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bringung des Angeklagten in einer geeigneten Anstalt nach dem Vollzugsplan der Justizverwaltung zulässig und möglich gewesen wäre. Übrigens würde die Rüge nur den Strafausspruch und die Unterbringung betreffen, insoweit muß aber das Urteil ohnehin aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden.

2.) Inwiefern das Gericht dadurch seine Aufklärungspflicht verletzt haben soll, daß der Strafkammervorsitzende eine dem Angeklagten zugesandte sexualpädagogischo Schrift diesem mit Rücksicht auf die Verhältnisse in der Nervenklinik nicht aushändigen, sondern sic an den Absender zurückgehen ließ, ist nicht ersichtlich. Dice Schrift

hatte mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun. Jedenfalls war für den Vorsitzenden ein Zusammenhang nicht erkennbar. Der Senat hat nicht zu der Prage Stellung zu nehmen, ob die den Vollzug der Unterbringung betreffende Anordnung zulässig oder angemessen war.

3.) linen Antrag auf Vernehmung des Krininalbeanten BD hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung laut Ssitzungsprotokoll nicht gestellt, Die Vernehmung des Rechtsanvalts Dr. SO hat er nur zu seiner Behauptung beantragt, SB Habe sich Dr. nl zegenüber erboten

zu bezeugen, daß Ggsich dem Angeklagten zur Unzucht gegen Geld angeboten, dieser aber das Angebot zurückgewiesen habe, Diesen Beweisentrag hat das Landgericht mit. der Begründung abgelehnt, daß die behauptete Tatsache

als wahr unterstellt werde. Gegen dio fiahrunterstellung

hat das Landgericht auch nicht verstoßen (S. 27 UA). Daß der Angeklagte die Vernehnmung des Rechtsanwalts Dr. ie noch zu anderen Beveisthemen beantragt hat, ergibt sicn

aus dem allein maßgebenden Sitzungsprotokoll nicht. Daß

der von EB geschriebene und unterschriebeno Ze+tel

von 6. November 1962 durch den Zeugen Se der ?olizci übergeben wurde, hat das Landgericht festgestellt (S. 21, 28 UA). Die lotwendigkeit weiterer Aufklärung über die näheren Umstände und den genauen Zeitpunkt der Übergabe (vor dem 3. April 1963) drängte sich dem Landgericht nicht auf.

4.) Die Ansicht des Angeklagten, daß der von : ie geschriebene Zettel von 6. November 1962 in der Hauptverhandlung nicht als Beweismittel hätte verwertet werden dürfen, weil er ihm von SED rechtswidrig weggenommon und der Polizei übergeben worden sei, ist irrig. Der Zettel hätte auch beschlagnahmt werden können (§ 94 StPO; vgl. selbst die weitgehende Entscheidung BGHSt 19, 325, 331)»

5.) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO greift nicht durch. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung einen Üventualantrag auf Vernehmung eines weiteren Suchverständigen zur Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Erderann gestellt. Das Gericht hat den Antrag abgelehnt, weil durch das Gutachten des vernonmenen Sachverständigen Dr. Leu die Glaubwürdigkeit doa Zeugen EB beviicsen sei und der Angeklagte selbst nicht geltend machen könne, daß die Sachkunde des Gutachters zweifelhaft sei, sein Gutachten Widersprüche enthalte oder von falschen Voraussetzungen ausgahe oder daß einen anderen Gutachter überlegene Forschungsmittel zur Verfügung stünden. Dem vermag die Revision nichts Vfesentliches entgegenzusetzen. Die Revisionsbegründung dos Verteidigers spricht selbst von

dem "gründlich vorbereitoten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Leu". Der Angeklagte behauptet zwar, daß der von ihm vorgeschlagene Sachverständige als Universitätsprofessor und Institutsdirektor überlegenc Forschungsmittel

u nn.

besitze. Diese bloße Behauptung reicht jedoch zur Begründung nicht aus. Die angeblichen "entscheidenden Antinonien" des mündlichen Gutachtens Dr. Leus werden nicht‘ "dargelegt.

Durch die Nichtanhörung eines weiteren Sachver-Sländigen hat die Strafkerner bei dieser Sachlage auch nicht ihre Aufklärungspflicht verletzt.

6. ) Soweit sonst die Verletzung. der Aufklärungspflicht serügt wird, entsprechen die Rügen nicht den § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sio sind daher unzulässig.

II. Die_Sachrüge

Grundlage für die sachlichrechtliche Revisionsrüge bildet alloin das landgerichtliche Urteil. Das verkennt dio Revisionsbegründung des Angeklagten, der immer wiedor von einem anderen Sachverhalt ausgeht als ihn das landgericht festgestellt hat. Schon deshalb gehen seine Beanstandungen großenteils fehl.

Im Schuldspruch, soweit er angefochten ist, vermag

der Senat keinen Rechtsirrtum zu finden.

Es liegt kein Widerspruch darin, daß die Strafkaumer den Zeugen Bggp vereidist, ihn aber dann doch nicht geglaubt hat. Auch ein unglaubwürdiger Zeuge ist grundeätzlich zu vereidigen, sofern nicht einer der im Gesetz festgelegten Ausnahrmefälle gegeben ist. Ecuß der Zeugo RggmB vereidigt worden ist, will ja auch die Revision nicht rügen. Die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, rag er vereidigt sein oder nicht, unterliegt der freien Bewneiswürdigung des Tatrichters (§ 261 StPO). Deshalb liegt nicht schon darin ein Rechtsfehler, daß dio Strafkasner der unbeeidigten Aussage des Zeugen EB zeslautt, die

beeidigte Aussage des Zeugen Bgggp jedoch für unglaubwürdi erachtet hat. Was die Strafkammer im einzelnen dazu ausführt, enthält keine unlösbaren “idersprücho. Die Ansicht, daß der Zeuge BP den Angeklagten im Falle Lip für schuldlos hält, mag zwar nicht gerade naheliegen; gänzlich abwegig ist sie auch dann nicht, wenn, wie die Strafkammer annimmt, seine Bekundungen mit den Tatsachen nicht übereinstimmen.

Die Feststellungen des Landgerichts zum Pall AAMEEID rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten wegen „ schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht nach § 175 a Nr. 3 StGB. Die Ansicht des Landgerichts, daß diese Strafvorschrift auch dann Anwendung finde, wenn der Verführte aus. Angst oder Scham widerwillig sich dazu herbeiläßt,.; mit dem Verführer Unzucht zu treiben oder sich von ihm zur Unzucht mißbrauchen zu lassen, entepricht der neuesten, auch vom Senat gebilligten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1965, 1087 Nr. 11 zur Versffentlichung bestimmt auch in der amtlichen Sarnlung BSESS 20, 193). Der 4. Strafsenat des Eundesgerichtshofs hat seire in BGHSt 17, 63 ausgesprochene gegenteilige ansicht aufgegeben. |

Durchgrei-fende Bedenken bestehen jedoch gegen die Ausführungen,. mit denen das. Landgericht die Verurteilurg des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher begründet.

Das bandgericht gibt schon nicht an, ob es die Voraussetzungen des Abs. 1 oder des Abs. 2 des § 20 a 5tiB für gegeben hält. Allerdings läßt sich den Feststellungen zu den Vorstrafen des Angeklagten entrehmen, daß die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StCB vorliegen.

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Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen zunächst ausgeführt, daB und warum der Angeklagte ein geführlicher Gewohnheitsverbrecher sei und geht dann erst auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit ein. Diese Frage ist aber grundsätzlich zuerst zu prüfen, da sie von Bedeutung für die Beurteilung der Gefährlichkeit des Gewohnheitsverbrechers ist. Daß die Strafkamnmer hier anders verführt, ist nicht nur ein Fehler in Urteilsaufbau, der das Ürgebnis nicht beeinflußt haben könnte. Denn die Straf-

“ kanmer stellt auf Grund der Sachverstündigengutachten fest, daß § 51 Abs. 2 StGB anzuwenden sei, weil bei dem Angeklagten eine entwicklungsbedingte homosexuelle Süchtigkeit vorliege, die in krankhafter Weise seine Fähigkeit nach der bestehenden Einsicht in das Unerlaubto seines Tuns zu handeln, in erheblichem ilaße einenge. Besteht aber bei dem Angeklagten ein krankhafter Zustand und

sind seine Straftaten wesentlich darauf zurückzuführen, so stellt sich die Frage nach der Heilungsmöglichkeit. Die Gefährlichkeit des Täters läßt sich ohne Beurt. ilung der größeren oder geringeren lieilungsmöglichkeit nicht richtig beantworten. Freilich ist diese nicht allein ausschlaggebend; denn sie wäre hier kaum von Bedeutung,

wenn der Angeklagte keinen Heilungswillen besäßco. Hier behauptet aber der Angeklagte, daß er sich einer neychotherapeutischen Behandlung unterziehen wolle, weil er nun eine Braut habe, die zu ihn halte, und er von seiner krankhaften Sucht loskommen wolle. Ob er es damit ernst meint, hätte die Strafkanmer erörtern müssen, allerdings unter Berücksichtigung des Unstends, daß er schon zweimal wegen ähnlicher Sittlichkeitsverbrechen zu schweren Zuchthausstrafen verurteilt worden war und doch wieder straffüllig geworden ist. Auch diese ärwägungen gehörten hier

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zur Gesamtwürdigung des Täters. Eine Heilungsmöglichkeit haben die vernommenen Sachverständigen zwar für. zweifelhaft gehalten, aber jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Die gleichen Bedenken gelten für die angeorädnete Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt. Die öffentliche Sicherheit erfordert die Unterbringung nur dann, wenn mit Wahrscheinlichkeit, nicht nur zöglicherweise, erhebliche weitere Straftaten zu erwarten sind. Dio Strafkamner hätte prüfen müssen, ob lieillungsmöglichkeit und Heilungswillen, sofern sie. diesen für gegeben hält, es noch wahrscheinlich machen, daß der Angeklagte weitero schwere Straftaten, wico sie ihm jetzt zur: Last liegen, verüben- wird. Die Bemerkung auf 5. 35 des Urteils, was der Angeklagto geltend mache - cine Heilung soines: krankhaften Zustandes . könne nur durch eine psychotherapeutischo Behandlung . in Freiheit erzielt werden - sei kein Gesichtspurkt, der ihm Anspruch auf Straffreiheit oder Unterlassung der erforderlichen Naßregein geben könne, läßt erkennen, daß die Strafkammer irrigerweisc dies nicht gesehen hat. Es handelt sich dabei nicht nur um eine Frage des Vollzugs, die bei der Urteilsfällung nicht berücksichtigt werden dürfte {S. 36 UA), sondern um einen Umstand, der bei der Vorausschau auf dan voreussichtliche künftige Verhalten. des Angeklagten nitberücksichtigt werden muß.

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Daher ist das Urteil in Strafausspruch und im Ausspruch über die Sicherungsmaßnahnme aufzuheben; im übrigen ist dic Revision zu verwerfen.

Hübner Bundesrichter Dr. Seibert Fischer ist beurlaubt und daher

an der Unterschrift verhindert.

Hübner

Loesdau Mai