BGH Urteil vom 28.07.1965 – 2 StR 172/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 172/65

in der Strafsache gegen

den Reklamemaler Uve N @WP aus He: dort geboren am GEB: 9:1, zur Zeit in Untersuchungshaft,

- wegen schweren Diebstahls Udo

z

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juli 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter

Bundesrichter .

Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender, Scharpenseel

Kirchhof

Meyer

Henning

„als beisitzende Richter,

| Oberstaatsanwalt aim ‘in der Verhandlung, Staatsanwalt WB bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwalitschaft,

Justizangestellter ED

für Recht erkannt;

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 10. Juni 1964, soweit es den Angeklagten betrifft, im Straf-

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des . Rechtsmittels, an das. Amtsgericht - Jugendschöffen-

gericht - in Köln zurückverwiesen.

om

Von Rechts wegen

we Gründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zwei - einfacher - Diebstähle, wegen eines versuchten schweren Dieb-

- 3% -

stahls sowie wegen zwei schwerer Diebstähle "unter Einbe-

ziehung des Urteils der 1, großen Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 12. Dezember 1963 (20 Kls EZ Hw.)" zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. und. die "in dem einbezogenen Verfahren!" ausgesprochene Maßregel aus § 42 m StGB mit der dort erkannten Sperrfrist. aufrechterhalten.

Mit der Revision greift die Staatsanwaltschaft das Urteil im Strafausspruch an. Sie macht geltend, die Strafkan- - mer habe mit der Einbeziehung des Urteils des Landgerichts in Freiburg zugleich ein Urteil des Amtsgerichts - wohl Jugendschöffengericht - in Hamburg vom 33. Januar 1961 (24.15 1/61) einbezogen; hierin liege ein Verstoß gegen die den, deutschschweizerischen Auslieferungsvertrag von 21, Januar 1874 (RGBL.1t einengend& deutsch-schweißerische Vereinbarung über die Durchführung des Grundsatzes der Spezialität im Auslieferungsverkehr vom 6./23. März 1936 (RGBl, II 151), weil zwecks Vollstreckung der in dem Urteil des Amtsgerichts in Hamburg ausgesprochenen Jugendstrafe von einem Jahr weder von einer deutschen Justizbehörde um die Auslieferung des - nach der Verurteilung in die Schweiz geflüchteten - Angeklagten nachgesucht noch diese durch die zuständige schweizer Justizbehörde bewilligt worden sei,

Die Revision hat Erfolg.

Allerdings ist im Urteilsspruch nur von einer Einbeziehung des Urteils des Landgerichts in Freiburg vom 12. Dezember 1965 die Rede, Indessen hat die Strafkammer, wie die Urteilsgründe ergeben, auch die durch das Urteil des Amtsgerichts in Hamburg abgeurteilten Straftaten des Angeklagten bei der Festsetzung der Jugenädstrafe mitberücksichtigt, ohne dies, wie es erforderlich gewesen wäre (BEHSt 16, 335), im Urteilssprv zum Ausdruck zu bringen.

u

Die Einbeziehung beider Urteile entsprach an sich der Vorschrift des § 31 Abs. 2 JG6G. Danach hat der Richter - auch bei Vorliegen mehrerer rechtskräftiger Urteile, auf welche die Voraussetzungen dieser Bestimmung zutreffen;.:- die schon abgeurteilten und die neuen Straftaten einheitlich zu werten und für sie einheitlich Maßnahmen oder Jugendstrafe auszusprechen. Indessen war die Strafkammer hier auf Grund des deutschschweizerischen Auslieferungsvertrages vom 21. Januar 1874 in Verbindung mit der deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom : 6./23. März 1936 gehindert, das Hamburger Urteil einzubeziehen. _ .Wie in dem. angefochtenen Urteil des näheren dargelegt ist, . . haben sich der Angeklagte und sein - zur Tatzeit’ "eiwachsener: er Mittäter Ende Juni 1962 in die Schweiz abgesetzt, nachdem sie zunächst die Straftaten, die Gegenstand des anhängigen Vern nn. fahrens sind, und sodann die strafbaren Handlungen begangen hatten, wegen deren sie sich: wor dem Landgericht in Freiburg \ verantworten mußten. Allein wegen dieser beiden Tatkomplexe nn haben die Justizminister der Länder Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen unter Beifügung entsprechender Auslieferungshaftbefehle der Amtsgerichte Freiburg und Köln um Auslieferung nachgesucht, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Bern "zur Verfolgung der. in den Haftbefehlen aufgeführten strafbaren Handlungen" bewilligt hat. Demgemäß äurfte der Angeklagte, auf Grund der Abmachungen im Auslieferungsverkehr, wie sie zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland bestehen, hier wegen. dieser Straftaten zur: Rechenschaft gezogen und, gegebenenfalls unter Anwendung des § 31 Abs. 2 JG6, bestraft werden. Hingegen war bei Bildung einer nach dieser „Vorschrift einheitlich zu srkennenden Strafe eine Einbeziehung des Hamburger Urteils nicht statthaft 5 weil nach der Vereinbarpng ‚vom 6. /23. März 1936 ein Ausgelieferter in dem Staat, in den er ausgeliefert wird, aus einem vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund ohne Zustimmung ‚des ausliefernden

Staates nicht in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden darf, und weil die sonach erforderliche Zustimmung von der Schweiz nicht erteilt worden ist.

Die Strafkammer meint zwar, die Zustimmung könne darin gesehen werden, daß das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Auslieferung "ohne Einschränkung" antragsgemäß bewilligt habe; denn der Haftbefehl des Amtsgerichts Köln habe hinsichtlich der dem Angeklagten als Heranwachsenden zur last gelegten Taten einen Hinweis auf die Anwendbarkeit der - wörtlich wiedergegebenen - §§ 1, 3, 105, 106 JGG enthalten; in § 105 Abs. 1 JGG sei aber bestimmt, daß unter den dort angeführten Voraussetzungen die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 32 JGG anzuwenden seien; dadurch sei die Möglichkeit, gegebenenfalls eine einheitliche Jugendstrafe nach § 31 Abs. 2 JGG Testzunetzen, zum Ausdruck se-

wait seiner Praxis und Erfahrung nicht verkannt habe. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden.

departement Ara8!

In keinem der beiden Anslioforungshaftberehle war auch nur beiläufig erwähnt, daß gegen den Angeklagten ein rechts-. kräftiges Urteil vorlag, dessen Einbeziehung gemäß § 31 Abs, 2 JGG möglicherweise in Betracht kam. Für sich allein besagte aber der Hinweis auf die Vorschriften des Jugendgericht gesetzes nichts darüber, daß Gegenstand einer gegebenenfalls einheitlich festzusetzenden Strafe nicht nur die strafbaren Handlungen, wegen deren um Auslieferung nachgesucht wurde, sondern noch weitere, bereits früher rechtskräftig abgeurteilte Straftaten bilden könnten, Für eine solche Möglichkeit gaben also die Auslieferungsersuchen dem Eidgenössischen Justizund Polizeidepartement keinen Anhalt, so daß es insoweit auch keinen Anlaß- zu irgendeiner Einschränkung hatte, Aus dem Unter-

lassen kann daher eine Zustimmung zur Einbeziehung des Hamburger Urteils bei Bildung einer einheitlichen Strafe gemäß § 31 Abs. 2 JGG nicht hergeleitet werden.

Auch sonst ist für eine dahingehende Zustimmung der die Auslieferung bewilligenden schweizerischen Behörde nichts | ersichtlich. Infolgedessen durfte, da auch keiner der Aus-

nahmefälle gegeben war, wie sie am Ende der Vereinbarung von u

6./23. März 1936 umschrieben sind, das Urteil des Amtsgerichts

in Hamburg nicht mit einbezogen werden. Zwar ist mit der Festsetzung einer neuen einheitlichen Strafe nach § 31 Abs. 2 06 die-in dem: einbezogenen- ‚Urteil erkannte. Strafe nicht. ‚mehr vollstreckbar. Dennoch führt die Einbeziehung zu einer Beschränkung der persönlichen Freiheit des Ausgelieferten aus einem vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund; denn die einheitliche Strafe wird hinsichtlich aller Straftasen, also der neuen und der in der einbezogenen Entscheidung bereits abgeurteilten, ausgesprochen, so daß mit ihrem Vollzug auch wegen . ' der früheren strafbaren Handlungen Strafe vollstreckt wird.

Demnach hätten nur die in dem Freiburger Urteil - und nicht die in dem Hamburger Urteil - rechtskräftig festgestellten Straftaten für die einheitlich zu bemessende Strafe herangezogen :werden dürfen. Dem steht die Rechtskraft der: Freiburger Entscheidung, in die das Urteil des Amtsgerichts in Hamburg bereits einbezogen war, nicht entgegen. Mit einer neuen

Straffestsetzung nach § 31 Abs. 2 JGG verliert das einbezogene

Urteil im Strafausspruch seine Wirkung, weil der nunmehr zur Verhängung der einheitlichen Strafe aufgerufene Richter diese selbständig und losgelöst von dem Strafausspruch der einzu-

beziehenden Entscheidung zu bestimmen hat. Das hat zur Folge, ddäß"auch eine darin “bereits ausgesprochene - Bestandteil des

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Strafausspruchs bildende - Einbeziehung eines früheren Urteil: wirkungslos wird, und daß dieses damit in vollem Umfange wied: auflebt, falls seine Einbeziehung in dem neuen Urteil unterbleibt.

Aus diesem Grunde muß, dem Antrage des Generalbundesanwalts entsprechend, das angefochtene Urteil im Straf- | ausspruch aufgehoben werden. Insoweit ist nunmehr zur neuen Verhandlung und Entscheidung das Jugendschöffengericht beru-. fen, weil seine Zuständigkeit nach §§ 39 ff JGG in Verbindung mit 8108 JGG gegeben ist; denn Gegenstand der Beurteilung bleiben allein die Verfehlungen des Angeklagten, der zur Tatzeit Heranwachsender im Sinne des. Jugendgerichtegesetzes war. Im Übrigen sei noch folgendes. bemerkt:

Sollte bis zur neuen Hauptverhandlung einer der Ausnahmefälle eintreten, wie sie am Ende der Vereinbarung Ze vom, 6. /23. März 1936 vorgesahen sind, so bildet. diese, für eine Einbeziehung des Hamburger Urteils bei Festsetzung einer nach § 31 Abs. 2 JGG einheitlich zu erkennenden Jugendstrafe kein Hindernis mehr, Andernfalls könnte später eine nachträgliche Entscheidung gemäß § 66 JGG in Betracht kommen, wenn :nach Rechtskraft des neuen Urteils durch Eintritt eines der in der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 festgelegter

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Ausnahmefälle das darin liegende Hindernis einer Einbeziehung beseitigt wird.

Baldus Scharpenseel Kirchhof Meyer Henning