BGH Entscheidung vom 07.10.1964 – 2 StR 194/64

2 StR 194/64

2171 063

za Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Methias N CD zu: VER geboren an ED 1912 ir vom,

wegen Betruges u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 30. September 1964 in der Sitzung vom 7. Oktober 1964, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer

Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. rorrd als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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i. Auf die Revision des Angeklagten wird das Vrteii des Landgerichts in Wiesbaden vom 12. Dezember 1962

1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Ängeklagte in Falle Bauvorhaben: SB: ira: nicht wegen Betruges in zwei Fällen, sondern wegen eines Betruges verurteilt wird,

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im Strafausspruch im Falle EiEEB ss ir23e Brit aen Feststellungen dazu aufgehoben, ferner im Gesamntstrafausspruch.

. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

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TII. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

IV. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft hat die Staatskasse zu tragen.

Yon Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung in übrigen wegen Betruges in fünf Fällen und wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis, ferner zu 4 000 DM Geldstrafe anstelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von 40 Tagen und zu weiteren Geldstrafen von 8 000 DM, viermal 5 000 DM und 3 000 DM verurteilt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staotsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung iu

Falle Schlußabrechnung Bauvorhaben An der Rp und Bewilligung des Landesbaudarlehens für das Bauvorhaben «EEE in: Sie gegen den Strafausspruch hinsichtlich der Geldstrafen. Das Kechtsmittel der Staaisanwaltschaft hat keinen Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten ist zum leil begründet.

A. Die Revision des Angeklagten

I. Verfahrensrüsen

1.) § 338 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt. Die Hauptverhandlung begann am 5. November 1962. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsäirektors Go, var dieser in der Woche vom 26. November bis l. Dezember auf einer schon lange vorher festgelegten Dienstreise. Es waren insgesamt 13 Sitzungstage vorgesehen, davon arei Tage in der Woche vom 26. November bis 1. Dezember 1962. Der Vorsitzende war demnach an der Wahrnehmung des Vorsitzes verhindert.

Assessor Nertz war durch Beschluß des Präsidiuns vom 15. August 1962 allgemein zum Mitglied der erkennenden 3. Strafkammer bestellt worden. Daß diese Bestellung nur für die Sache NP :zeschehen sein sollte, geht aus dem Beschluß nicht hervor. . —

2.) Der Verteidiger hatte die Sachverständigen Fri. BEE v: SB wegen Besorgnis der Befangenheit in der Hauptverhandlung abgelehnt, weil sie Angestellte des geschädigten Tandes Hessen und im vorliegenden Verfahren als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft tätig geworden Seien. Von diesen Sachverständigen ist in der Hauptverhandlung nur

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Pro vernommen worden. Die Ablehnung der Sachverständigen ist daher nur mehr von Bedeutung, soweit sie Briüe setrifit. Zu Recht hat die Strafkammer dessen Ablehnung als unbegründet angesehen, weil älje Tatsache, daß Brig

- vereits unkündbarer - Angestellter des geschädigten Landes ist, nicht die Besorgnis der Befangenheit begründe und er nicht ale Hillsbeanter der Staatsanwaltschaft tätig geworden sei, Die Tatsache allein, daß er im Dienst des geschädigter Randes Hessen tätig ist, rechtfertigt nicht diese Besorgnis. Diese besteht hier umsoweniger, als Erw sich bereits in unkündbarer Stellung befand. Die Erwägung des Reichsgerichts (JW 1930, 2790), daß ein als Sachverrtändiger vernommener Beamter infolge seiner gesetzlich gesicherten Stellung keine Nachteile zu befürchten habe, wenn er pllichi- ‚gemäß scin Gutachten in einem für das geschädigte Land ungünstigen Sinne erstatte, trifft auch auf einen Sachverstänäigen zu, der im Landesdienst unkündbar angestellt ist.

Soweit die Ablehnung darauf gestützt wird, daß die Sachverständigen zum Teil selbst die Vernehmungen durchgeführt kzw. die Fragen formuliert und dabei die Vernehmung praktisch geleitet hätten, fehlt es an einer näheren Angabe, vann dies geschehen sein soll und ob auch Branäner äies getan habe.Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob die angegebenen und vom Tatrichter als glaubhaft angenommenen Tatsachen die Ablehnung eines Sachverständigen rechtfertigen (BEHSt 8, 226; BGH Urteil vom 18. November 1955 - 1 StR 39/55). Deshalb ist die genaue Ängabe des Ablehnungsgrundes erforderlich (§ 344 Abs. 2 StPO). Der Inhalt äieser allgemeinen Behauptung des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, eine Befangenheit Br > zu begründen. Selbst wenn er die an den Anscklagten oder an Zeugen zu stellenden Fragen forımliert haben scilte, macht ihn das noch nicht zu einem Hilfsbeanten

@ taatsanwaltschaft oder befangen (vgl. RG DR 1942, 5733 RGSt 33%, 198; BGHSt 18, 214; BGH Urteil vom 12. Juli 1955

+ n u ci 3]

- 5 StR 109/55 und vom 5. Mai 1961. - 4 StR 41/61). Bei verständiger “ürdigung aller ihm bekannten Tatsachen konnte der Beschwerdeführer nicht den Verdacht haben, der Sachvaerständige sei ihm gegenüber voreingenommen.

3.) Daß der Sachverständige Br auch als Zeuge vernommen worden ist oder im Rahmen seines Gutachtens Tatsachen bekundet hat, über die er nur als Zeuge aussagen | konnte, ergibt sich weder aus der Sitzungsniederschrift noch aus dem Urteil. Danach kam eine Vereidigung nach § 59 StPO nicht in Betracht.:

4.) Die Strafkammer hat mehrere Hilfsbeweisamträge sowie den Aussetzungsamtrag ohne Rechtsfehler abgelehnt. ‘ias die Revision hierzu vorträgt, ist offensichtlich unbegründet. in diesem Zusammenhang ist nur die Frage der Verfolgungsverjährung im Falle des Aufkaudarlehens FEB - straße zu erwähnen. Die Strafkammer hat Verjährung zutreffend verneint. Das gesamte Darlehen von 35 000 DM wurde auf Grund der mehrfachen Täuschungshandlungen des Angeklagten bewilligt. Da dieser bei der Auszahlung der letzten 3 500 DM am 11. März 1955 den Irrtum aufrechterhielt und die Summe annahm, ist der Betrug erst an diesem Tage beendet, so daß auch damals die Frist zur Verjährung der Stralverfolgung begann. Seitdem ist sie rechtzeitig durch richterliche Handlung gemäß § 68 StGB unterbrochen worden (vgl. Beschlagnahmeanordnung vom 2. Juli 1959 Ba. I Bl. 143 ä.A.).

II. Die Sachrüge

1.) Die Sachrüge ist allgemein erhoben, schriftlich jedoch nur kurz hinsichtlich der Gesamistrafe ausgeführt. Der Vortrag in der mündlichen Verhandlung gibt dem Senat zu

Ausführungen über den Schuldspruch keinen Anlaß. Der festigestellte Sachverhalt rechtfertigt die Verurteilung wegen Beiruges und versuchten Betruges.

2.) Im Falie EB strase@W@nat die Strafkammer den Angeklagten verurteilt wegen betrügerischer Erschleichung des Aufbau-(Sammel) Darlehens von 35 000 DM und der letzten Rate des Landesbaudariehehs..: (10 % des Gesamtdarlehens von 112 000 DM). Zu Unrecht hat sie jedoch zwei selbständige Taten angenommen. Der Angeklagte hat die Auszahlung der letzten Raße des Aufbaudarlehens wie auch des Landesbaudarlehens durch dieselbe Täuschungshandlung, nämlich durch Vorlage der Schlußakrechnung vom 22. Juni 1954 am 7. Juli 1954 bewirkt (UA S. 8/9). Da die Strafkammer hinsichtlich des Aufbaudariehens nur eine Handlung im Rechtssinne angenowmen heit, und diese im zweiten Teilstück der Täuschungshandlung mit der Erschleichung der Schlußrate des Landesbaudarlehens zusanmentrifft, liegen nicht zwei selbständige Taten, sondern nur ein einheitlicher Betrug vor. Der Senat konnte den Schuldspruch richtigstellen. Dagegen war der Strafausspruch insoweit und damit auch der Gesamtstrafausspruch aufzuheben. Der Strafausspruch in den übrigen Einzelfällen, der rechtlich nicht zu beanstanden ist, wird durch äie Aufhebung nicht berührt.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

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Sie wendet sich gegen die Freisprüche in den Fällen “An der RE (Schiußrate des Landesbaudariehens) und "Kin: EB (Bewiliigung des Landesbaudarlehens), sowie gegen die Nichtanwendung des § 27 a StGB. Das Rechtsmittel ist vom General.bundesanwalt nicht vertreten worden und hat keinen Erfolg.

1.) Schlußrate des Landesbaudarlehens für das Bauvor-

haben An der Finn

Die Strafkanmer hat dem Angeklagten nicht zu widerlegen vernocht, daß er der unrichtigen Angabe der reinen Baukosten in der Schlußabrechnung keinerlei Bedeutung für die Auszahlung der Schlußrate des Landesbaudarlehens beimaß (UA S. 36). Danach hat dem Angeklagten der Vorsatz gelehlt, die Hessische Landesbank gerade durch die Erhöhung der ihm tatsächlich entstandenen reinen Baukosten um etwa 14 000 DM zu ihrer Vermögensverfügung zu veranlassen. Bei dieser Sachlage hat das Landgericht ohne Rechtsfehler von einer Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten oder vollendeten

Betruges abgesehen.

Dabei hat die Strafkammer entgegen der Annahme der Revision den Begriff.der Baukostenerhöhung, worunter sie eine Überschreitung der bei Bewilligung des Darlehens veranschlagten Baukosten versteht, nicht verkannt. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe in der Schlußatrechnung für das Bauvorhaben in Wirklichkeit die Baukosten um wesentlich mehr als 14 000 DM erhöht, weil er auch die Kosten für den ursprünglich nicht vorgesehenen Ausbau des Dachgeschosses eingesetzt habe, findet im Urteil keine Grundlage.

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft hat das Gericht sich auch nicht zu seinen Ausführungen im Falle BI1B(UAS. 8 ff) Schlußabrechnung für das Bauvorhaben’ bitvillerstraße 4 in Gegensatz gesetzt. In jenem Falle war die Schlußrate des Landesbaudarlehens zur Finanzierung des Bauvorhabens nicht mehr erforderlich (UA $S. 19); dessen var sich der Angeklagte nach- der Überzeugung der Strafkammer auch bewußt (UA S. 20). Er wollte nur eine Überfinanzierung erreichen. Demgegenüber nahm der Angeklagte im Falle Bauvor-

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haken An der FB "berechtigterweise" an, er nabe die in dem Darlehensamtrag veranschlagten Kosten auf jeden Fall aufgevandt (UA S. 36). Waren hier die im Darlehensamtrag veranschlagten Baukosten erreicht worden und deshalb die antragsgemäß bewilligten Darlehen in vollem Umfang zur Finanzierung erforderlich, dann interessierte sich die Hessische Landesbank nicht für etwaige Kostenüberschreitungen, einerlei, ok diese bis zu 10 % der veranschlagten Baukosten oder mehr betrugen (VA S. 71/72).

2.) Bewilligung des Landesbaudarlehens für das, Bauvor-

baten -:.i:. >

Die Ausführungen zu diesem Bauvorhaben widersprechen ebenfalls nicht dem sonstigen Urteilsinhalt. Der Angeklagte hat zwar die auf das Konto seiner Schwiegermutter, Frau Törner, überwiesenen 23 000 DM der dritten Rate des für das Bauvorhaben an der VWBstrase testimnten Landeskaudarlehens entnommen. Frau Tl konnte in ser Folgezeit über die 25 000 DM wie über eigenes Geld (UA S. 96) verfügen. Damit war, worauf es der Bewilligungsstelle ankan, äie Durchführung des Bauvorhabens mit den von ihr zur Verfügung gestellten und den von Trau TWW 21s Bauherrin selbst beigesteuertien Geldmitteln gesichert. Der Angeklagte beatsichtigte nicht, den Üüberwiesenen Betrag von 23 000 IM nach Erkringung des Kapitalnachweises von Seiner Schwiegerwutter wieder zurückzufordern; die 23 000 DM sollten für das Bauvorhaten am Kr in: verwendet werden.

Daß dies nicht geschehen ist, kann dem Urteil nicht ent-

nommen werden.

Rechtlich kann auch nicht beanstandet werden, daß die Strafkammer der wahrheitswidrigen Behauptung des Angeklagten, das Honorar des Architekten und des Statikers sei von

seiner Schwiegermutter bereits bezahlt worden, keine Bedeutung für die Auszahlung des Landesbaudarliehens beigelegt hat. Der Angeklagte hatte in dem Antrag auf Bewilligung des Darlehens die vorhandenen BEigenmittel mit 28 000 mu angeseven (UA 5. 78). Da Frau TE nach der Überweisung der 23 000 DM durch den Angeklagten, nach Einzahlung eines Baukostenzuschusses von 3 000 DM seitens eines zukünftigen Mieters und unter Berücksichtigung ihres Sparguthabens

in Höhe von rund 4 000 DM tatsächlich über 30 000 DM verfügte, ist die Darlehensgeberin nicht über die der Bauherrin zur Verfügung stehenden Barmittiel getäuscht worden. Mit der Bemerkung (UA S. 80), bei den bewilligenden Stellen sei der Eindruck hervorgerufen worden, daß Frau Te» tereits erhebliche Teile der Honorare bezahlt und als Eisenkapital in den Bau investiert habe, tbringt das Landgericht nicht zum Ausäruck, gerade die Täuschung über die teilweise Begleichung der Florderung des Architekten und des Statikers habe die zuständigen Stellen zur Bewilligung des Landesbaudarlehens veranlaßt. Dafür war vielmehr allein der "Nachweis des in dem Darlehensamtrag angegebenen Eigenkapitals in Höhe von 28 000 DM entscheidend.

Soweit in dem endgültigen Finanzierungsplan das Eigenkapital mit 37 000 DM angegeben worden (UA 3. 80) und dies möglicherweise auf falsche Angaben des Angeklagten über die bereits erfolgte Auszahlung von insgesamt 11 500 DM an den Architekten und Statiker zurückzuführen ist, muß berücksichtigt werden, daß der Angeklagte in seinem Autrasr auf Bewilligung des Landesbaudarlehens das an beide zu entrichtende Honorar mit insgesamt 23 000 DM bezeichnet hatte unä diese Summe auch in den endgültigen Kostenplan übernommen wurde (VA S. 77 u. 80). In Wirklichkeit sind jedoch nur Honorare im Gesamtbetrag von 12 500 DM vereinbart und auch bezahlt worden. Mithin-waren die voraussichtlichen

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Baukosten in Wirklichkeit um 10 500 DM geringer als im Kostenvoranschlag angegeben. Deshalb kann durch die Ansetzung des BEigenkapitals mit 57 000 DM in dem Finanzierungsplan keine Finanzierungslücke entstanden sein.

Dadurch, daß der Angeklagte die an den Architekten und Statiker zu erbringenden Leistungen wahrheitswidrig um 10 500 DM zu hoch angegeben hat, hat er auch nicht zweckgebundene öffentliche Mittel erschlichen. Denn die hiermit verursachte Täuschung hinsichtlich der veranschlagten Baukosten wurde annähernd dadurch wieder ausgeglichen, daß in dem endgültigen Finanzierungsplan das Eigenkapital mit 37 000 DM eingesetzt wurde, während Frau TED in "irklichkeit nur 30 000 DM zur Verfügung standen und die Bewiiligung des Landesbaudarlehens nur von dem Nachweis eines Eigenkapitals in Höhe von 28 000 DM abhängig gemacht worden war, Daß der bei wahrheitsgemäßer Angabe der beiden Nonsrare und bei Zugrundelegung des tatsächlich vorhandenen Bigenkapitals von 30 000 DM noch verbleibende Unterschied von 3 500 DM kei einer veranschlagten Kostensunme von 575 000 DüÜ noch für die Bewilligung des Landesbaudarlehens in Höhe von i82 000 DM entscheidende Bedeutung gehabt hat, ist ausge-

schlossen.

#2.) Die Angriffe der Revision gegen die Nichtanwendung des §§ 27 a StGB greifen ebenfalls nicht durch. Alierdings hat die Strafkammer nicht klar ausgesprochen, ob sie eine Gewinnsucht im Sinne des § 27 a StGB verneint. Das hätte

n sich klargestellt werden müssen (vgl. RGSt 70, 400, 405; 71, 101, 104). Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch davon auszugehen, daß die Strafkanmer auf Grund der tatsächlichen Umstände eine Gewinnsucht nicht hat bejahen können. Dafür, daß sie dabei nicht die Gesamtheit der äcm Schuldsvruch zugrunde gelegten Taten berücksichtigt hake, besteht kein Anhalt. Im übrigen hat die Strafkammer den

normalen Strafrahnen für ausreichend angesehen. Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte erhebliche Beträge zur Wiedergutmachung des Schadens aufbringen nuß und ersichtlich noch erhebliche Schulden aus seinen Bauten hat, kegegnet diese Ansicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. |

Baldus Scharpenscel Kirchhof

Meyer Henning