BGH Entscheidung vom 13.03.1964 – 4 StR 489/63

2171 098 4_ StR 489/63

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt und Notar Paul NH UNE aus BED, zeboren am nd 1915 in Van

wegen Betruges, wa.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. März 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch . als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel als beisitzende Richter,

‚Oberstaatsanwalt EREEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter .: als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 2. August 196% wird verworfen.

Die Kosten dieses Rechtsmittels hat die Staatskasse zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil dahin geändert, daß die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden. Sie hat auch die Kosten dieses Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte var Pflichtverteidiger des Maurers Hermann SED in einem Strafverfahren wegen versuchten Totschlags und Brandstiftung und im nachfolgen- ‘den Sicherungsverfahren (§ 42 b StGB). In diesem Ver- _ fahren ist die Unterbringung. Schmidts in’ einer Heiloder Pflegeanstalt angeoränet. worden, weil er infolge paranoider Geistesstörung bei Ausführung der Straftaten zurechnungsunfähig gewesen sei. Die vom Angeklagten begründete Revision, mit der er die Ablehnung seines Antrags auf Erstattung eines Obergutachtens rügte, ist von Bundesgerichtshof am 27. April 1960 verworfen worden.

Da die Strafkammer nach Ablauf von drei Monaten seit Erlass ihres Urteils prüfen wollte, ob die weitere Unterbringung SB: notwendig sei, beantragte ‘der Angeklagte am 8. März 1960.ein Gutachten des Anstaltsleiters von Bethel, Professor Dr. Morsch, an-

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zufordern, und erklärte sich bercit, für die Gutachterkosten notfalls selbst aufzukommen. Die Strafkammer ordnete jedoch die Fortdauer der Unterbringung auf Grund eines ergänzenden Gutachtens des früheren Sachverständigen Dr. Marx an, das dem Angeklagten nach dem

24. März 1960 zugesandt worden ist.

. Um die Kosten eines Obergutachtens bezahlen zu können, die der Angeklagte auf 1.000 bis 1.500 IM schätzte, bat SC den Angeklagten im Februar 1960, ihm ein Darlehen von 2000 DM von der Städtischen Sparkasse in Mi zu beschaffen, das durch eine Grundschuld auf seinem Erbbaugrundstück gesichert werden solle. Daraufhin verhandelte der Angeklagte am 29. Februar und 3. März 1960 mit leitenden Beamten der Sparkasse und klärte sie über den Stand des Verfahrens auf. Er teilte ihnen nit, daß Sp von Gericht für zurechnungsunfähig erklärt worden sei und nun in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen werden solle..Um das zu verhindern, wolle er das Gutachten eines Spezialarztes einfordern, weil SEE nach seiner aus Gesprächen mit Ärzten.und mit dem Anstaltspfärrer gewonnenen Überzeugung "völlig normal" sei,

Die Sparkasse erklärte sich bereit, das Darlehen zu geben, ‚sofern eine volistreckbare Darlehensurkunde beigebracht und eine Grundschuld mit Vollstreckungsklausel bestellt werde. Am 24. März 1960 beurkundete der Angeklagte die hierzu erforderlichen Erklärungen SCHE: . Zu Beginn der Eintragungsbewilligungsurkunde erklärte er, der vor ihm erschienene Maurer Schmidt sei ihm von Person und als verfügungsfähig (gemeint ist: geschäftsfähig) bekannt. EB unterschrieb die Urkunden und ermächtigte die Sparkasse, des» Darlehen dem Angeklagten auszuzahlen. Nach Eintragung der Grundschuld überwies die Sparkasse die Darlehenssumme auf

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das Fremdgeldkonto des Angeklagten, der davon knapp 1.000 DM für Darlehenszinsen und Tilgung, Gerichtskosten und Auslagen ausgegeben, aber seine Gebühren nicht entnommen hat. Die Grundschuld ist später, nach Rückzahlung des Darlehens, gelöscht worden.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten von den Vorwürfen des Betrugs in Tateinheit mit Untreue und der Falschbeurkundung mangels Beweises freigesprochen und es abgelehnt, die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen, weil das Verfahren die Berechtigung eines erheblichen Tatverdachts bestätigt habe (§ 467 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO).

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Freispruch vom Vorwurf. der Falschbeurkundung, die nach ihrer Auffassung darin besteht, daß der Angeklagte in der Eintragungsbewilligung Sb als "verfügungsfähig" bezeichnet hat, obwohl er Zweifel hieran gehabt habe. Sie ist unbegründet.

Der Freispruch ist schon deshalb gerechtfertigt, weil das Tatbestandsmerkmal "falsch beurkundet" nicht erfüllt ist, auch wenn SB wirklich geschäftsunfähig gewesen sein und der Angeklägte dies gewußt haben sollte. Die Angabe über die vermeintliche Geschäftsfähigkeit des Erklärenden enthält keine vom Strafschutz des § 348 StGB umfaßte Beurkundung, da ihr keine öffentliche Beweiskraft "zukommt. Die von einem Notar aufgenommenen Urkunden be- . gründen vollen Beweis nur für die vor der Urkundsperson abgegobenen Erklärungen und die von ihr bezeugten Tatsachen (§ 8:415, 418:ZPO). Eine Tatsache ist von dem . Urkundsbeamten nur ‘dann. beurkundet, wenn er sie zum

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Zwecke. des Beweises für und gegen jedermann in der Urkunde festgestellt hat (RGSt 52, 268, 269; 63, 148,

150; 72, 377, 378; vgl. RGSt 60, 231; BGHSt 6, 380 zu

§ 271 StGB). Das trifft auf Vermerke über "Verfügungsfähigkeit" nicht zu. Sie bezeugen keine von dem Notar wahrgenommene Tatsache wie etwa das Erscheinen einer bestimmten Person, sondern bringen nur seine Überzeugung von dem Geisteszustand des Erschienenen zum Ausdruck. Sie erbringen daher ebensowenig öffentlichen Beweis wie nicht durch öffentliche Urkunden belegte Angaben über sonstige Rechtsverhältnisse eines Beteiligten, etwa seine Vertretungsmacht (Stein-Jonas § 418 ZPO Fußn. 2): Häufig besitzt der Notar keine ausreichenden Fachkenntnisse und Erfahrungen zur zuverlässigen Beurteilung der Geisteskräfte eines Menschen (OGHZ 2, 45, 54 für die Testierfähigkeit des Erblassers). Demgemäß ist der Grundbuchrichter auch unabhängig von dem Inhalt der Eintragungsbewilligung verpflichtet, die Verfügungsbefugnis des Bewilligenden auf Grund aller ihm bekannten Umstände sowie der allgemeinen Lebenserfahrung: von Amts wegen selbständig zu prüfen (BGHZ 35, 135, 139, 1403 BayObL& NJW 1960, 821 Nr. 12). | |

Dem steht die Bestimmung des zur Zeit der Beurkundung noch wirksam gewesenen § 32 DienstOfNot idF. von 1943; auf den sich das Urteil und die Revision berufen, nicht entgegen. Sie macht es dem Notar zwar zur Pflicht, sich vor der Beurkundung von Rechtsgeschäften von der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu überzeugen und etwaige Zweifel hieran in der Niederschrift festzustellen. Eine Verletzung dieser Vorschrift kann jedoch allenfalls eine Schadensersatzpflicht des Notars nach § 21 NotO nach sich ziehen (vgl. RGZ 139, 37, 43). Die Beweiskraft dieses Teils der Urkunde wird hierdurch nicht begründet.

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II. Die Revision des Angeklagten beanstandet die Nichtanwendung des § 467 Abs. 2 StPO. Sie ist begründet.

Das Revisionsgericht muß die Entscheidung über die Auslageerstattung nur darauf hin prüfen, ob auf Grund der Urteilsfeststellungen unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung und Beachtung der Denkgesetze noch ein "hegründeter" Tatverdacht besteht. An die Rechtsansicht des Landgerichts ist es dabei nicht gebunden (BGHSt 15, 78; BGH VRS 19, 452). Da der Freispruch von der Anklage der Falschbeurkundung schon aus Rechtsgründen geboten war, ist die Unschuld des Angeklagten in diesem Punkt erwiesen, Die ihm insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen muß mithin die Staatskasse tragen.

Um zu prüfen, ob im übrigen noch begründeter Tatverdacht im Sinne des § 467 StPO vorliegt, kann das Revisionsgericht weder ergänzende Feststellungen treffen noch die Sache zur Nachholung solcher Feststellungen zurückverweisen; denn das Landgericht ist weder berechtigt noch verpflichtet, die Verhandlung trotz Vorliegens* der Voraussetzungen für einen Freispruch mangels Beweiscs fortzuführen, nur um aufzuklären, ob Auslagen- 'erstattung nach § 467 Abs. 2 StPO angebracht ist (BGHSt 7, 153, 1565 13, 149, 151 bis 154 15 78, 82, 85; VRS 16, 374; IM § 467 StPO Nr. 12).

Begründeter Tatverdacht liegt nicht mehr vor, wenn die Verdachtsgründe soweit beseitigt sind, daß der Freispruch einem solchen wegen erwiesener 'Unsöhuld nahezu gleichkomnt. Die zur Zeit der Entscheidung etwa noch vorhandenen belastenden Umstände müssen so geringfügig sein, daß sie diese Gleichstellung rechtfertigen. Das trifft nicht zu, venn die Schuldlosigkeit des Angeklagten nach den Urteils-Feststellungen noch zweifelhaft bleibt (BGHSt 11, 383,

389; BGH VRS 16, 374).

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Das Landgericht hat keine Tatsachen festgestellt, die noch einen nicht bloß geringfügigen Verdacht des Betruges oder der Untreue gegen den Angeklagten begründen können. Es hält zwar diesen Verdacht aufrecht, sagt aber nicht, worin die Täuschung durch den Angeklagten bestanden haben soll. Das Urteil führt insoweit nur aus, der Angeklagte habe zu SEE zesast, die Kosten eines Obergutachters dürften sich auf etwa 1.000 bis 1.500 DM belaufen. Darauf habe SC den Angeklagten gebeten, ihm ein Darlehen von 2.000 DM gegen Grundachuldbestellung zur Bezahlung dieser Gutachterkosten zu beschaffen. Er habe zu dieser Zeit zum Angeklagten auch gesagt, er müsse auch sein Geld für die Verteidigung "bekommen. Jedoch war das Darlehen, wie das Landgericht auf Grund der Einlassung des Angeklagten in Verbindung mit der Bekundung der .. Zeugin Bi, einer Schwester des Ss. feststellt, nur "zunächst" für die Kosten des einzuholenden Obergutachtens bestimmt. Dadurch war nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte der Darlehenssumme, falls sie dazu noch ausreichte, auch seine Geblihren entnehmen durfte. Daß der Angeklagte gleichwohl von vornherein beabsichtigt hätte, das Darlehen bestimmungswidrig, das heißt in erster Linie, auch soweit es für das Obergutachten gebraucht wurde, für seine Honoraransprüche zu verwenden, stellt das Landgericht gerade nicht fest, In anderem Zusammenhang geht es lediglich davon aus, daß das Darlehen, wie der Angeklagte der Sparkasse angegeben hat, auch zur Befriedigung der Honoraransprtiche dienen ‚oder diese zumindest: zufriedenstellen sollte. Daraus 158% sich jedoch nicht entnehmen, daß ‚der Angeklagte das . Darlehen in jedem Falle, selbst unter Gefährdung des Hauptzwecks, zur Deckung seiner ‚eigenen Gebühren verwenden wollte.

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Zu Unrecht meint die Strafkammer, der Angeklagte habe überhaupt kein privates Gutachten einholen können, weil SED nicht in Freiheit gewesen sei. Rechtliche Gründe, die der Untersuchung SWWs in der Anstalt durch einen Facharzt seines Vertrauens entgegengestanden hätten, hat das Landgericht nicht dargelegt. Sie sind auch, sofern nur die Sicherheit der Unterbringung durch entsprechende ‘ Naßnahmen gewahrt werden konnte, nicht ersichtlich. Der Angeklagte hat es jedenfalls ernstlich für möglich ge- ‚halten, ein solches Gutachten einzuholen, da er Anfang März 1960 den Leiter der Universitätsnervenklinik in Münster, Professor Dr. Maunz, um.ein Gutachten gebeten hat. Es trifft ferner nicht zu, daß der Angeklagte, wie das Landgericht meint, "nicht die geringste Veranlassung gehabt" habe, Geld für ein Obergutachten zu beschaffen, weil im Straf- und Sicherungsverfahren keine Auslagen* vorschußpflicht des Beschuldigten bestehe. Abgesehen davon, daß der Angeklagte ein Privatgutachten eines Spezialisten einholen wollte, ist es dem Beschuldigten nicht verwehrt, die Kosten eines vom Gericht bestellten Gutachters von vornherein selbst zu tragen, und er kann dazu besondere Veranlassung haben, wenh er dadurch die Begutachtung durch: einen selbst gewählten Sachverständigen von besonderem. Ruf erreichen will. Schließlich nötigte auch die Kostentragungspflicht im Falle der nach der Beweislage naheliegenden Aufrechterhaltung der Unterbringung (§ 465 StPO) dazu, frühzeitig Geld zur Bezahlung der alsbald fälligen gerichtlichen Gutachterkosten zu beschaffen. Der. ‚Angeklagte wär auch nicht verpflichtet,

wie:’die Strafkanmer meint, dem: Wunsch SEmED: zur Auf-

' nahme eines Darlehens mit dem Hinweis auf die mangelnde Vorschußpfficht entgegenzutreten. Die Strafkammer hält

es übrigens selber für möglich, daß der Angeklagte damit gerechnet hat, SW benötige in absehbarer Zeit größere Geldmittel, um Gutachterkosten zu bezahlen, und weist

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dafür auf die im Schriftsatz des Angeklagten vom

8. März 1960 enthaltene Erklärung hin, er wolle notfalls anstelle seines Auftraggebers für die Kosten des beantragten Gutachtens aufkommen. Nicht verständlich ist es bei dieser Sachlage, inwiefern es - wie das Land- | gericht meint - für eine Täuschungsabsicht des Angeklagten gegenüber SCEEEBD sprechen könnte, daß er zu dessen Schwester, Frau 21 Gm, im Sommer 1960 gesagt hat, seine Gebühren hätten noch Zeit; wichtiger sei, daß ihr Bruder seine‘ Freiheit wieder erlange. Das spricht eher umgekehrt dafür, daß er das Darlehen in erster Linie für Gutachterkosten verwenden wollte. Der Angeklagte hat Frau Bi bei dieser Unterredung den Feststellungen zufolge sogar ersucht, den Darlehensbetrag für ihren Bruder zu verwahren, was Frau Bis GEB jesoch abgelehnt hat, weil ihr Bruder immer gesagt habe, der Angeklagte ‚nüsse "unbedingt, noch für seine Tätigkeit entlohnt werden, Da der Angeklagte,

wie festgestellt, trotzdem bis zuletzt aus dem Darlehensbetrag nichts für seine Gebühren 'entnommen hat, 1§ 8t sich aus diesem Gespräch kein Verdachts- - grund für eine Betrugsabsicht entniehmen, zumal auch SEE von vornherein auf seine Verpflichtung zur Zahlung der Verteläigergebihren hingewiesen hatte.

Lediglich das Telefongespräch- des Angeklagten mit dem Kreditsachbearbeiter der Sparkasse am 29. Februar 1960 könnte, für sich allein genommen, 'einen Anhaltspunkt dafür geben, daß der Angeklagte meinte, er könne aus dem Darlehen in jedem Falle auch seine Gebühren entnehmen. Er hat der. Sparkasse nämlich angegeben, das Darlehen sei für ProzeB- und, Anwaltskosten in einen Verfahren bestimmt, das er für E ,) führe. Ein begründeter Verdacht, daß er sich eigenmächtig und

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gegen SCWs Willen unter Hintansetzen der Gutachterkosten aus dem Darlehen befriedigen’ wöllte und Sue über diese Absicht getäuscht haben könnte, läßt sich hieraus jedoch nicht herleiten. Da SB in Zusammenhang mit scinem Wunsch. nach Aufnahme eines Darlehens selbst von der Zahlung der Verteidigergebühren gesprochen hat, konnte der Angeklagte ohne weiteres annehmen, daß sein Auftraggeber mit Entnahme der Anwaltsgebühren aus dem Darlehen einverstanden sei, sofern dadurch die Zahlung der Gutachterkosten nicht gefährdet werde. Das Landgericht hebt auch selbst hervor, daß Schmidt die Darlehensaufnahme wohl auch dann gewünscht hätte, wenn er gewußt hätte, daß es auch zur Befriedigung der Gebührenansprüche dienen oder diese wenigstens sichern sollte, Da der Angeklagte das Darlehen, wie festgestellt, nicht einmal teilweise für seine Gebühren verwertet hat, sind alle ihn früher vielleicht belastenden Umstände entkräftet. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann kein begründeter Tatverdacht gegen ihn mehr aufrechterhalten werden.

Ein. selbständiger Betrug gegenüber der Sparkasse scheidet nach den Feststellungen schon deshalb aus, weil der Angeklagte die Sparkassenbeanten über die Verfahrenslage wahrheitsgemäß aufgeklärt und seine eigene abweichende Meinung so klar begründet hat, daß die Sparkasse selbst entsprechende Erkundigungen über den Geisteszustand She hätte einholen können. Die möglicherweise mißverständliche Angabe über die Zweckbestimmung des Darlehens (Gerichts- und Anwaltskosten) hat der Angeklagte ersichtlich nicht in Täuschungsabsicht gemacht. Für die Absicht, sich hierdurch etwa einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, fehlt jeder Anhaltspunkt.

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Nach alledem besteht gegen den Angeklagten kein begründeter Verdacht mehr. Die Kostenentscheidung ist mithin dahin zu ändern, daß die Staatskasse auch die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Jagusch . | | Krumme . _ Flitner

| Börtzler —_ 00... Spiegel