BGH Entscheidung vom 05.12.1961 – 5 StR 498/61

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5_StR_ 498/61 2180 031

In der Strafsache

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wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5.Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Zundesgerichtshof Dr mn als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Die Revisionen des Angeklagten Kg und der Angeklagten SED PEEEW zezen aas Urteil des Lanägerichts in Berlin vom 5.Mai 1961 werden verworfen.

Jeder dieser Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

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Dem Angeklagten Kohn wird die in dieser Sache nach dem 5.Mai 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die

Strafe angerechnet.

II. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ED vira das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben, soweit sie sich nicht auf § 105 JGG beziehen. Diese bleiben bestehen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten beider Revisionen zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Gründes

I. Die Revision des Angeklagten Xp.

Die Revision des Angeklagten Kg ist unbegründet. Sowohl die von diesem Beschwerdeführer erhobene Verfahrensbeschwerde als auch die Rüge der Verletzung des sachlichen Strafrechts haben keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerde, die sich nur auf den Fall Kon Kr vezient, knüpft an folgende Vorgänge an. Der Beschwerdeführer war durch das Schöffengericht Tiergarten in Berlin im Falle KoBe.xrep (Talı 1 der Urteilsgründe) wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Nachdem der Beschwerdeführer hiergegen Berufung eingelegt hatte, wurden er und die Mitangeklagten iD una Scm- REED wezen üer weiterhin diesem Verfahren zugrunde liegenden Straftaten angeklagt. Mit der Eröffnung des Verfahrens hat die Strafkammer am 24.März 1961 das Verfahren im Falle Kor r nit den übrigen Fällen "zwecks gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden". In der Hauptverhandlung hat sich der Angeklagte KB an ersten Tage zu den ihm zur Last gelegten Fällen erklärt, und zwar auch zu dem Fall KoBD-Kr@B (Ba.11 81.164 Rs. d.A.). Nachdem sich auch die Mitangeklagten iD un: SEES FE zur Anklage erklärt hatten und eine Reihe von Zeugen vernommen worden waren, ist der Angeklagte Kan zweiten Verhandlungstage nochmals "zum Fall des Kohlendiebstahls vernommen" worden. "Die Angeklagte Se FEED wurde ebenfalls zu diesem Fall vernommen." Am Schlusse der Beweisaufnahme hat der Vorsitzende der Strafkammer sodann nach Vernehmung weiterer Zeugen angeordnet, "soweit die Mitangeklagten CD un: SED TEE zu dem Vorgang aus Band I a" - das ist der Fall Koks KB - "zehört wurden, bleiben sie unvereidigt, weil

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sie als teilnahmeverdächtig gelten (Begünstigung) " (Bd.II Bl.171 d.A.).

Die Revision folgert hieraus, daß das Landgericht für den Zeitraum der Verhandlung "über die Kof@sache" das Verfahren getrennt und die Mitangeklagte SEEB-FEED als Zeugin vernommen habe. Die Revision beanstandet nun, daß bei der Vernehmung dieser Mitangeklagten als Zeugin nicht sämtliche Vorschriften beachtet worden seien, die für die Vernehmung von Zeugen gelten. Insbesondere sei sie nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 StPO belehrt worden, obwohl sie mit dem Angeklagten Kohn verlobt sei. Das hätte das Landgericht gemäß § 68 StPO vor ihrer Vernehmung zur Sache klären müssen.

Die Rüge ist unbegründet.

Zwar ist der Revision zuzugeben, daß die Anordnung des Vorsitzenden, die Mitangeklagte solle unvereidigt bleiben, wie eine Anordnung nach § 60 Nr.3 StPO wirkt und den Verdacht aufkommen läßt, die Mitangeklagte sei als Zeugin angesehen worden. Wie die Revision selbst erkannt hat, wäre das nur zulässig, wenn für die Dauer der Verhandlung über den Fall KoWiiib-Kı@ib das Verfahren abgetrennt worden wäre.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nach der Überzeugung des Senats jedoch das Verfahren bei der Verhandlung über die den versuchten Kohlendiebstahl betreffende Berufungsstrafsache nicht vorübergehend abgetrennt worden. Das hätte allerdings auch stillschweigend geschehen können (vel.RGSt 70,65,68 f). Der oben nach der Verhandlungsniederschrift geschilderte Gang des Gesamtverfahrens spricht jedoch für das Gegenteil. Weder aus der Tatsache, daß der Angeklagte Kg am zweiten Tage nochmals zum Falle Kon :rB vernommen wurde, noch daraus, daß die - ausdrücklich als

solche bezeichnete - Mitangeklagte Sp Tan

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ebenfalls zu diesem Falle vernomxzen wurde, konnten die Frozeßbeteiligten entnehmen, daß die im Eröffnungsbeschluß angeordnete Verbindung vorübergehend aufgehoben sein sollte. Auch die Anordnung des Vorsitzenden am Schluß der Beweisaufnahme ergibt nichts Gegenteiliges. Auch in ihr ist ausdrücklich von der "Mitangeklasten" Se TEE sie Reie. Diese war daher während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung Angeklagte und

nicht Zeugin. Als Angeklagte konnte sie niemals als Zeugin vernommen werden. ie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts seit RGSt 6,279 (vgl. weiter z.B. RsprR6St 10,343, RGSt 52, 138) in BGHSt 3,149,151 dargelegt hat, ist es nach dem ganzen Aufbau des deutschen Strafverfahrens mit der Stellung des Angeklagten unvereinbar, daß dieselbe Person bald als Angeklagter, bald als Zeuge auftritt. wie in BGHSt 3 aaO ebenfalls ausgeführt ist, gibt es zwischen Mitangeklagten auch kein "Zeugnisverweigerungsrecht". Damit erledigt sich die Folgerung, die die Revision aus der Tatsache ziehen will, daß die Mitangeklagte SCe- FEB nach ihrer Behauptung mit dem Angeklagten KW verlobt ist.

Lediglich die Tatsache, daß der Vorsitzende aus rechtsfehlerhafter Erwägung offenbar eine Vereidigung der Mitangeklagten pr an sich für möglich gehalten und von ihr nur wegen der Vorschrift des § 61 Nr.3 StPO abgesehen hat, kann der Verfahrensbeschwerde nicht zum Erfolge verhelfen. Die Urteilsgründe ergeben nichts dafür, daß das Landgericht die Angaben der Mitangeklagten Se - FEB in Falle Ko

zum Nachteil des Angeklagten Kfpverwertet hat.

2. Auf die Sachrüge hat der Senat das gesamte Urteil darauf geprüft, ob es eine Verletzung des sachlichen Rechts zum Nachteil des Angeklagten Kgggpenthält. Derartige Fehler sind nicht zutage getreten. Unbegründet ist insbesondere der Einzelvortrag der

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Revision, die lediglich bemängelt, daß die Strafkammer die Möglichkeit eines Fortsetzungszusammenhanges zwischen den einzelnen Diebstahlstaten nicht erörtert habe. Das war nicht erforderlich. Die Urteilsfeststellungen ergeben ohne weiteres, daß der Beschwerdeführer nicht mit dem dafür erforderlichen Gesamtvorsatz handelte. iIntgegen

der Ansicht der Revision ergibt sich dieser nicht schon aus dem Entschluß des Angeklagten, seinen weiteren Lebensunterhalt durch Einbrüche an verschiedenen Stellen zu bestreiten (BGHSt 1,313,315).

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

und des Angeklasten JENE

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten CE; üöie sich zum Teil auch in der Begründung mit der zu seinen Gunsten eingelegten Revision der Staatsanwaltschaft deckt, ist zum Teil be-

gründet,

l. Die Angriffe der Revision des Angeklagten dagegen, daß die Strafkammer auf den zur Tatzeit noch nicht 21 Jahre alten Angeklagten das Erwachsenen-, und nicht nach § 105 JGG das Jugendstrafrecht angewendet hat, sind unbegründet. Das Landgericht hat ohne Rechtsirrtum dargelegt, daß es sich bei den Taten dieses Angeklagten weder um Jugendverfehlungen im Sinne des ‘§ 105 Abs.1 Nr.2 JGG handelt, noch daß iumuuuuuip gemäß Nr.l dieser Bestimmung zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand. Die Revision greift insbesondere die letztere Feststellung an und meint, das Landgericht habe es unterlassen, die Persönlichkeit des Beschwerdeführers ordnungsgemäß zu würdigen. Das ist jedoch nicht der Fall. “ie die Feststellungen zur Person CB: in ien Urteilsgründen beweisen, hat die Strafkammer dessen Werdegang sehr sorgsam aufgeklärt und alle Tatsachen, die für seine Entwicklung

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von Bedeutung waren, ermittelt. Wie die Urteilsausführungen zu § 105 JGG zeigen, hat das Landgericht diese Tatsachen, auf die es nicht noch einmal im einzelnen eingeht, bei der Entscheidung, ob der Angeklagte zur Tatzeit noch einem Jugendlichen gleichstand, berücksichtigt. Wenn die Strafkammer dann auf Grund des persönlichen Eindrucks, den sie in der Hauptverhandlung von dem Beschwerdeführer gewonnen hat, der die beiden Taten kurz vor und nach seinem zwanzigsten Geburtstag begangen hat, zu dem Ergebnis gekommen ist, er sei altersgemäß entwickelt, so ist hierin ein Rechtsfehler nicht zu erkennen. Die Ausführungen des Landgerichts sind, weil es sich um einen Heranwachsenden handelte, der zur Tatzeit 20 Jahre alt war, über ein Jahr in der Fremdenlegion gedient und in der Folgezeit bei verschiedenen Firmen in Berlin gearbeitet hatte, als ausreichend anzusehen.

2. Begründet sind jedoch die Revision des Angeklagten OB una Siejenige der Staatsanwaltschaft insoweit, als sie bemängeln, daß § 243 Abs.2 StGB verletzt sei. Nach dieser Vorschrift beträgt die Mindeststrafe bei Zubilligung mildernder Umstände drei Monate Gefängnis. Das Landgericht ist jedoch, wie es in den Urteilsgründen selbst mitteilt, zum Nachteil des Angeklagten OD irrtümlich davon ausgegangen, die Mindeststrafe betrage ein Jahr Gefängnis.

Außerdem enthält, worauf. ebenfalls beide Revisionen mit Recht hinweisen, das Urteil keine Angaben darüber, welche Einzelstrafe für die Beihilfe zu dem versuchten Diebstahl verhängt worden ist. Auch das ist ein sachlichrechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Strafausspruches führen mußte.

3, Von der somit erforderlichen Aufhebung des Straf-

ausspruches gegen den Angeklagten JB werden die Feststellungen zu § 105 JGG nicht betroffen. Da es sich insoweit um einen trennbaren Teil des Urteils

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handelt (vgl. BayObLGSt 1956,7), konnten sie bestehenbleiben.

4. Nachdem nunmehr die Mitangeklagten KB und

SC TEE rechtskräftig ausgeschieden sind, mußte die Sache an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen

werden (s.BCH IM JGG § 103 Nr.1). Eine Zurückverweisung an die Jugendkammer (vgl. hierzu BGH IM StPO § 355 Nr.1) war nicht erforderlich.

III. Die Revision der Angeklasten Se Ta. 1. Die von der Angeklagten See FEED erhobene

Verfahrensbeschwerde ist entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs.2 StPO nicht ausgeführt und daher

unzulässig.

2. Die allgemeine Prüfung des Urteils, zu der die Sachrüge zwingt, hat keine Verletzung des sachlichen Strafrechts ergeben. Die Revision dieser Beschwerdeführerin war daher zu verwerfen.

IV.

Die Entscheidung entspricht in allen Punkter. dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer

Schmitt Mayr.