BGH Entscheidung vom 18.04.1961 – 1 StR 100/61

1 StR 100/61

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Arbeiter Rudolf 2 ED aus Hui, dort geboren an EEE 19:5,

- Sachbezeichnung: Ig@B.- a. -

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung i vom 18. April 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier

als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. „illms Bundesrichter Dr. }übner

als beisitzende xichter, Bundesanwalt Dr. EEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

auf die Revision des Angeklagten FD wirä das Urteil des Landgerichts lieilbronn vom 3G. September 1960, soweit es ihn betrifft, dahin abgeändert, daß das Strafverfahren in den Fällen B 21 bis 24, unter Jberbürdung der Kosten dos Verfahrens insoweit auf die Staatskasse, eingestellt wird.

„aufgehoben wird das Urteil je mit den Feststellungen im vtrafausspruch, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzien Betrugs verurteilt worden ist, und bezüglich der Gesamtstrafe. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des ängeklagter wird verworfen.

Von Rechts wegen

Io» Der Angeklagte RW ein leicht schwachsinniger, geltungsbedürftiger Psycnopath mit organischer Gehirnveränderung

(S. 24 UA), ist wegen gemeinsc.aftlichen schweren Diebstanls

in zwei Fällen, lerner wegen zweier Vergehen des einfachen Diebstanls (in einem Full gemeinschaftlich begangen), wegen Anstiftung zum Diebstahl, wegen fortgesetzten Betrugs sowie vegzen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unter Anwendung des § 51 abs. 2 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs ilonaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Kevision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1I. a) Gegen den Angeklagten (und seine Mitangeklagten) wurde zunächst am 21. Juli 1960 Anklage erhoben; II KLs 39/60. Am

9. August 1960 ersxing Eröffnungsbeschluß (Bl. 215 - 217 dioser Akten). Die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den Beschwerdeführer und seinen Verteidiger (Zustellungs-Verfügung: Bl. 217 R d.A. II Kls 39/60) ist nicht einwandfrei. nachgewiesen. Doch hat die Revision die unterlassene Zustellung nicht gerügt (vgl. S. 2 der Revisionsbegründungsschrift;

§ 352 Abs. 1 StPO). Um eine von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung handelt es sich insoweit nicht. Übrigens hatte der Verteidiger des Angeklagten die genannten Akten

vor der Hauptverhandlung zur Einsicht erhalten (Bl. 221,

222 aa0). - Ferner wurde gegen den Angeklagten RG an

8. September 1960 - II KMs 16/60 - Anklage erhoben. Inso-

weit erging am 20. September 1960 Eröffnungsbeschluß. Zugleich wurde dieses Verfahren mit dem schon anhängigen Verfahren KLs 39/60 zu gemeinsamer Verhandlung und äntscheidung verbunden (Bl. 93 - 95 der äkten II KMs 16/60).

Die Behauptung der revision, insoweit fehle es an einem

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kröffnungsbeschluß, ist also nicht zutreffend. Dieser Eröffnungsbeschluß vom 20. September 1960 ist auch, entgegen den Vorbringen des Verteidigers, sowohl diesen wie dem Angeklagten, und zwar zugleich mit der Ladung (vgl. 3 215 StPo) zugestellt worden: Verfügung Bl. 93 R der Akten II KMs 16/60; zmpfangsbekenntnis vom 22. September 1960 und Zustellungsurkunde vom 23. September 1960 (Bl. 235, 236 d.A. II KLs 39/60). Jberdies sind beide kröffnungsbeschlüsse in der Hauptverhundlung verlesen worden (Bl. 2453 d.A.). Einen Aussetzungsamtrag haben der Angeklagte oder sein Verteidiger nicht gestellt (RGSt 55, 159; BGH IM Nr. 1 zu § 215 StPO). Übrigens hatte der Verteidiger im September 1960 die Akten II KMs 16/60 zweimal zur Einsicht erhalten (Bl. 97 - 99 dieser Akten),

in denen sich die Anklugeschrift {Bl. 85 - 91 &.i.) befand.

b) Die Revision erwähnt, der Angeklagte habe am Nachmittag des zweiten Verhandlungstages dem Verlauf der Verhandlung nicht mehr aufmerksam folgen können. Diese beiläufige Bemerkung soll aber ersichtlich keine Rüge mangelnder Verhandlungsfähigkeit (§ 338 Nr. 5 oder 8 StPO) darstellen.

Sie könnte auch nach Sachlage keinen Erfolg haben (vgl.

Rast 57, 373; RG Ji 1928, 2992 Nr. 28).

c) Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß die Fälle B 21 bis 24 mit abgeurteilt worden sind. Sie waren

in den Anklagen und Eröffnungsbeschlüssen nicht aufgeführt, weil sie erst später angezeigt wurden (S. 27 UA). Sie hätten allerdings ohne Nachtragsanklage in die Anklage einbezogen werden Können, wenn und soweit sie keine selbständigen Straftaten, sondern Teilakte des fortgesetzten Betruges bildeten (Kleinknecht-Müller, 4. Aufl., Anm. 5 e zu

§ 264 StPO). Das war jedoch ersichtlich nicht der Fali.

Die Reihe der 3etrugsfälle im Rahmen des fortgesetzten Betruges endete mit dem 24. Mai 1960 (B 19, S. 18 UA). Der Angeklagte wurde kurz darauf in das Psychiatrische Kranken-

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haus in Weinsberg eingeliefert, wo er bis zum 27. Juni 1969 verblieb (S. 23 UA). Die Fälle B 21 bis 24 haben sich erst in der Zeit vom 17. bis 23. September 1960 ereignet

5. 19 - 21 UA). Die Stratkummer betont in anderem Zusammenhang selbst, daß der Angeklagte während einer ge- “issen Zeit nach seiner Entlassung aus der Anstalt keine Straftaten begangen hat (S. 25 UA). Damit steht fest, daß die Serie der Taten B 21 - 24 auf einem neuen Tatentschluß berunte, Daß der Angeklagte hierbei in ähnlicher „eise vorging wie früher, ändert daran nichts (vgl. auch 3GNSt 1, 313, 315). Es hätte daher insoweit einer Nachtragsanklage und eines Einbeziehungsbeschlusses nach § 266 StPO bedurft. Der bloße Vorhalt der betreffenden anzeigen (S. 9 der Niederschrift, 3l. 246 d.i.) reichte nicht aus. Ferner ist es ohne Bedeutung, daß uer \ngeklagte und sein Verteidiger der Erörterung dieser Fälle nicht widersprochen haben. Vielmehr ist das Verfahren insoweit wegen Fenlens einer Verfahrensvoraussetzung einzustellen. Dies hat die Aufnebung des Urteils im Strafausspruch zu dem Betrugsfall und bezüglich der Gesamtstrafe, je mit den zugenörigen Feststellungen

zur Folge (vgl. auch III b).

Ill. In sachlich-rechtlicner Hinsicht ist zu bemerken;

a) Die Revision erhebt insoweit einen besonderen Angriff gegen die Verurteilung wegen anstiftung zum Diebstahl (S. 8, 9, 26, 32 UA). Nach den Feststeilungen hatte der Angeklagte REED zusammen mit dem Mitangeklagten St von einer Baustelle eine Sturmlaterne entwendet, um sie als Lichtquelle im Gartenhaus seiner Tante zu verwenden, wo er mit seinen kamereden eine Feier veranstaltete. Die Laterne ging jedoch wieder aus, weil St sie ungeschickt bediente. Die Beteiligten saßen nun wieder ohne Licht da. Darauf erklärte der Angeklagte RE, wer das (!iineindrehen des Dochtes) gemacht hate, solle eine andere Laterne holen; wer dies tue,

sei bei ihm gut angeschrieben. Darauf fand sich der noch nicht 14 Janre alte YNathias Tg» dazu bereit, eine iaterne zu beschaffen. Der Argeklagte schickte St nit, danit Tg nichts vassiere. Daraufhin entwendeten De und Steg von einer anderen Baustelle zwei rote Sturmlaternen und brachten sie in das Gartenhaus, wo die Lampen als Lichtquelle benutzt wurden.

Hierin hat das Landgericht eine Anstiftung Ts (BGHSt 9, 370, 376) und StB zum Diebstahl durch das Inaussichtstellen (Versprechen) einer Belohnung oder einer anderen Gunstbezeigung - gesehen. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Jbrigens würae schon eine Anregung genügt haben. Entgegen der Annahme der Verteidigung setzt § 48 StGB keineswegs voraus, daß sich der Angestiftete der Einwirkung des Anstifters fügen muß.

b) Die auf Grund der Sachrüge gebotene weitere Nacaprüfung des Urteils gibt nur Anlaß zu folgender Bemerkung; Der Angeklagte hat die Teilakte B 1, 3 und 8 (S. 11, 12, 13 UA) vor den 10. November 1959, also noch als Heran-

‘ wachsender begangen. Nach der Rechtsprechung findet

§ 32 JGG auch auf eine fortgesetzte Tat Anwendung, deren Einzelhandlungen teils vor Erreichung der Altersgrenze, teils nachher verwirklicht worden sind (BGHSt 6, S. 6).

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Das Landgericht hat daher die nach § 32 JGG gebotene Prüfung im Rahmen der erneuten Strafzumessung nachzuholen.

Dr. Geier Busch Seibert “illms Hübner