BGH Entscheidung vom 10.01.1961 – 1 StR 564/60

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in der Strafsache gegen

den Kellner Dusan TB: ohne ei Tr und ohne festen Wohnsitz, geboren an 1924 in OEWB/Jugoslavien,

den Uhrmacher und Maler Walter Bernhard % ta ee TORE

ohne festen Wohnsitz, geboren a 1 beide in dieser Sache in Untersuchungshaft;

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wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall u.a,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Januar 1961, an der teilgenomnen haben; Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Es als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten FW wird das Urteil des Landgerichts München I vom 1. September 1960 mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit er wegen Sachhehlerei verurteilt ist, ferner zur Gesamtstrafe.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision dieses ee SOo-

wie die Revision des Angeklagten werden verworfen. Dem Beschwerdeführer W wird die Untersuchungs-

haft seit dem 2. September 1960, soweit sie drei Nonate übersteigt, auf die Strafe angerechnet. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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I. Der Angeklagte MiWist wegen eines schweren Diebstahls im Rückfall (II 2), wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen (II 1 und 3) und wegen Sachhehlerei (II 4) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Untersuchungshaft wurde ihm in Höhe ‚von vier Monaten angerechnet.

Ferner ist der Angeklagte Wgpwesen schweren und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall (II 2 und 1), unter Freisprechung im übrigen, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Bei ihm wurde die Untersuchungshaft in voller Eöhe angerechnet,

Hiergegen richten sich die kevisionen der Angeklagten. PD erhebt die Sacnbeschwerde. WE rüst außerden die Vsrletzung der Aufklärungspflicht. Das Rechtsmittel des Angeklagten BB :2t nur teilweise, die Revision des Änge-

klagten VB hat keinen Erfolg. II. A - Revision Po -:

a) Die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls und wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen (II 2, 1 und 3) läßt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Zu II 4 (S. 7 kis 9 UA) wird im Urteil im wesentlichen ausgeführt: In der Nacht vom 26. zum 21. Januar 1960 wurden aus zwei den Autoverleihern Josef und Arno Kun (EB) zehörenden, vermutlich unverschlossenen Personenkraftwagen ein Herrenmantel, ein ?aar Handschuhe, ein Mohairschal sowie eine Aktentascre (in der sich ein Schlüsselbund und ein Stempel befanden), terner ein Wollschai entwendet. Diese Gegenstände hat ger angeklagte Fgggp; nach seiner nicht widerlegten Einlassung, am Tag danach von einem unbekannten Ausländer in einer Bockbierbar gekauft. Er will hierfür im ganzen 10,- DM bezahlt, dem Verkäufer jedoch ver-

sprochen haben, ihm nach Weiterveräußerung der Sachen aus dem üörlös noch etwas draufzuzahlen, wenn man sich gelegentlich einmal wieder treffe. Zur rechtlichen Würdigung sagt das Landgericht u.a.; "Was den Ankauf der den Zeugen Arno und Josef Kl zestohlenen Gegenstände durch Pe

(oben Ziff. II 4) angeht, so ist der Angeklagte nach seiner Zinlassung eines Vergehens der Sacnhehlerei gemäß § 259 StGB schuldig zu erachten. Daß die ihn von dem unbekannten Ausländer zum Kauf angebotenen Sachen nicht redlich erworben, sondern nur durch Diebstahl oder eine andere strafbare Handlung erlangt sein konnten, mußte er ... erkennen .>».

Er hat die unredliche Herkunft der Sachen nach Überzeugung der Strafkammer auch klar erkannt, aber das Geschäft trotzdem getätigt, weil er sich aus der Verwertung so billig eingekaufter Wertobjekte einen wirtschaftlichen Vorteil erhoffte." {S. I3 UA).

Wie sich aus Vorstehendem ergibt, ist die Verurteilung viegen Hehlerei rechtlich nicht einwandfrei. Sie deruht auf der nicht widerlegten Einlassung des Angeklagten, die dieser vorbracnte, um sich gegen den Schuldvorwurf des schweren oder einfachen Rückfalldiebstahls (Nr. 7, 8 des Eröffn.-Beschlusses, Bl. 292 d.A.) zu verteidigen. Der Schuldspruch darf aber grundsätzlich nur auf solche Tatsachen gestützt werden, von deren Richtigkeit der Tatri:shter überzeugt ist (§ 261 StPO). Das war hier nicht der Fall. Daran ändert die einleitende formelhafte Wendung zu III des Urteils (S. 8 UA) nichts, der Sachverhalt stehe auf Grund der Einlassung der Angeklagten, soweit ihr habe gefolgt werden können, zur Überzeugung der Stra*’kammer fest.

Das Urteil muß daher in dieses Punkt (II 4) aufgehoben werden. Dies hat auch die Aufhecung der Gesamtstrafe zur Folge.

Das Landgericht wird bezüglich dieses Tatkomplexes (II 4) versuchen müssen, eindeutige Feststellungen zu treffen, z.B. dahin, ob der Angeklagte als Täter oder Mittäter des rechtlich als eine Tat anzusehenden Diebstahls aus den Kraftwagen oder ob er zweifelsfrei nur als Hehler der Beutestücke in Betracht konnt. Ist das nicht möglich, kann er gegebenenfalls auf Grund einer wahldeutigen Feststellung tuegen Sachheklerei (Wahlfeststellung)" zu verurteilen sein (vgl. dazu BGHSt 12, 386 ff und BGH 1 StR 433/60 vom 18. Oktober 1960, S, 4 bis 6).

c) Die Strafzumessung im übrigen (Versagung mildernder Umstände in den Fällen II 1 - 3, Bemessung der Einsatzstrafe zu II 2 unä der Einzelstrafen zu II 1 und 3) ist rechtlich nicht angreifbar (S. 10 ff UA). Es ist kein durchgreifender Widerspruch, deß in der allgemeinen Wendung S. 11 Nr. 2 UA auch der Beschwerdeführer als ein gesunder Mensch bezeichnet, anderseits S. 10 UA bei ihm eine luetische Erkrankung erwähnt wird. Des Landgericht wollte sagen, daß er auf ehrliche Weise sich seinen Lebensunterhalt hätte verdienen können. Die nur teilweise Anrechnung der bisherigen Untersucnungshaft bei diesem Angeklagten ist gleichfalls rechtlich nicht zu beanstanden (BGHSt 1, 103, 105). Die Entscheidung BGH NJW 1956, 1845 Nr. 17 betraf einen anderen Sachverhalt. - Die vorstehend erwähnten Strafen (II 1 - 3) bleiben bestehen-

d) Im übrigen ist die Revision zu verwerfen. Der Tatrichter hat weiterhin über die Frage der Anrechnung der bisherigen und der ferner erlittenen Untersuchungskaft zu befinden.

B - Revision Vw-:

a) Die Aufklärungsrüge ist entgegen dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und üaher unbeachtlich. In Wirklichkeit will die Revision aus sachlich-rechtlichen

5.

Gründen die Nichtanwendung des § 51 Abs, 2 StGB als fehlerhaft angreifen.

0) Zum Schuldspruch ergeben sich ksine Rechtsfehler. Insoweit hat die Revision auch keine Einzelangriffe erhoben»

c) Was den Strafausspruch betrifft, so ist die Verneinung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit (5.10 UA) rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte allerdings in seiner Schutzschrift vom 22. August 1960 (Bl.299 d.A:) behauptet, Preludin (ein rezeptpflichtiges, leichte Euphorie und Appetitminderung bewirkendes Mittel) in größeren Nengen “ und ohne größere Unterbrechungen eingenomnen zu haben. Der Gerichtsarzt hatte jedoch in der Hauptverhandlung Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen (Bl. 302 R, 303 R d.A.):

In den Urteilsgründen heißt es dann, Wörmke sei entgegen seinem Verteidigungsvorbringen nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen mit Sicherheit für seine Taten voli verantwortlich. Der "gelegentliche Preludingebrauch" vB könne die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB nicht begründen. Damit ist, für das Revisionsgericht bindend, festgestellt, daß der Angeklagte dieses Medikament nur gelegentlich gebraucht hatte, sei es, daß er in der Hauptverhandlung seine ursprüngliche, weitergehende Behauptung eingeschränkt, sei es, daß das Gericht ihm diese nicht ge- Y glaubt hat {\§ 261 StPO). Dem gegenüber kann der Angeklagte Jetzt mit der Revision nicht auf sein früheres, tatsächliches Vorbringen zurückkommen (§ 337 StPO).

Auch im übrigen ergeben sich keine rechtlichen Bedenken. Bezüglich der Rückfallvoraussetzungen (§§ 244, 245 StGB) ist allerdings die Feststellung erforderlich, daß der Täter alle rückfallbegründenden Tatsachen kannte, als er die nunmehr abzuurteilende Straftat beging (BGH NJW 1956, 837 ür.15). Dazu gehörte hier, dad WWW auch wußte, die Strafe aus der ersten Verurteilung vom 5. Februar 1953 sei ihm auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 erlassen worden (BGH 1 StR 673/52

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vom 28. April 1953; 2 StR 82/52 vom 19. Mai 1953). Das Lendgericht hat nun ausgeführt, der Beschwerdeführer sei in rückfalltegründender Weise vorbestraft und habe mit Wissen und Yollen sämtlicher in Frage kommenden Umstände, also vorsätzlich gehandelt (S. 3, 9 oben UA). Damit hat die Strafkamner „inreichend zum Ausdruck gebracht, daß Vglpauch der Erlaß Jener Vorstrafe bei Begehung der jetzt abgeürteilten Taten bekannt war (4 StR 32/54 vom 13. Mai 1954, S. 6). Die Verteiaigung: hat zu diesem Punkt keine besonderen Angriffe erhoben.

dä) Diese Revision ist somit als unbegründet zu ver-

werfen.

Dr. Geier Dr. Peetz . Seibert Willms Fischer